Vous prévoyez de céder prochainement votre entreprise ? La transmission d’entreprise ne se résume pas à un simple passage de relais : c’est un moment décisif où se joue la continuité d’un savoir-faire.
Pour sécuriser cette étape et garantir au repreneur un accompagnement serein, la mise en place d’une convention de tutorat peut s’avérer précieuse.
En organisant un accompagnement structuré par le cédant, elle permet une transition harmonieuse, réduit les risques liés à la reprise et renforce les chances de pérennité de l’entreprise.
C’est un investissement dans la réussite du projet de transmission.

La convention de tutorat est encadrée juridiquement depuis la loi du 2 août 2005. Bien que cette pratique soit peu utilisée, elle présente de nombreux intérêts.

Qu’est-ce-que la convention de tutorat ?

De manière générale, le tutorat est une pratique qui consiste à accompagner une personne, souvent moins expérimentée, dans l’acquisition de compétences ou de connaissances. En entreprise, le tutorat joue un rôle crucial pour encadrer les nouveaux arrivants.

La transmission d’une société, qu’elle s’effectue par cession de titres ou cession de fonds, suppose généralement un transfert du savoir-faire, des méthodes de travail et des compétences. L’objectif de la convention de tutorat est de permettre au cessionnaire de bénéficier de l’expérience professionnelle acquise par le cédant en tant que chef d’entreprise, ce qui facilite la reprise et la pérennité de l’entreprise.

La convention de tutorat, telle que nous l’envisageons ici, est prévue par l’article L.129-1 du Code de Commerce qui précise que : “Le cédant d’une entreprise commerciale, artisanale, libérale ou de services peut, après cette cession, conclure avec le cessionnaire de cette entreprise une convention aux termes de laquelle il s’engage, contre rémunération ou à titre bénévole, à réaliser une prestation temporaire de tutorat. Cette prestation vise à assurer la transmission au cessionnaire de l’expérience professionnelle acquise par le cédant en tant que chef de l’entreprise cédée. Si une rémunération est versée, le tuteur reste affilié aux régimes de sécurité sociale dont il relevait antérieurement à la cession“.

Qui est visé par ce dispositif ?

La possibilité de conclure une convention de tutorat concerne les cessions d’entreprises commerciales, artisanales ou libérales, lorsqu’elles portent sur au moins la majorité des titres composant le capital social ou les cessions de fonds. Ce dispositif s’applique qu’il s’agisse d’une transmission à titre onéreux (vente) ou gratuit (donation d’entreprise).

Le contrat de tutorat d’entreprise concerne principalement les PME, TPE et entreprises familiales. En pratique, ces structures sont souvent marquées par une forte implication personnelle du dirigeant cédant, dont le départ peut fragiliser l’entreprise; néanmoins la loi ne restreint pas le champ d’application du tutorat aux PME au sens européen du terme.

Ce dispositif est principalement adapté aux sociétés dont l’activité repose sur un savoir-faire spécifique et/ou une organisation interne complexe, et une clientèle fidèle.

Qui est signataire de la convention en cas de cession de titres ?

La convention de tutorat est signée entre le cédant (des titres ou du fonds) et le cessionnaire en général (sauf en cas de cession par un cédant personne morale). La convention n’est pas signée avec la société dont les titres sont cédés. Elle ne crée pas de lien juridique entre le tuteur (cédant) et la société dont les titres sont cédés. Ce point est important notamment en termes de rémunération. En effet, la rémunération est versée par le cessionnaire et non par la société cible. Il convient d’en tenir compte notamment lors du montage financier des opérations de cession.

Quand la convention de tutorat doit-elle être signée et que doit-elle contenir ?

La convention de tutorat doit être signée dans un délai maximum de 60 jours après la date de cession de l’entreprise. C’est un contrat autonome par rapport à l’acte de cession ; mais souvent les grandes lignes de l’accompagnement sont prévues dès la rédaction du compromis.

La convention de tutorat contient des mentions obligatoires, à savoir :

• Le type de prestations à réaliser par le tuteur (par exemple la comptabilité, l’organisation du travail, la relation avec les fournisseurs …)

• Les moyens techniques, matériels ou de tout autre nature mis à la disposition du tuteur

• La durée de la convention, ainsi que ses modalités de prolongation : la convention est conclue pour une durée minimale de deux mois, et ne peut excéder un an, y compris avec les éventuelles prolongations

• Le montant et les modalités de la rémunération éventuelle du tuteur, ainsi que les frais pris en charge : la rémunération du tuteur est librement déterminée par les parties. Elle peut même être conclue à titre bénévole.

Cette convention n’implique aucun lien de subordination entre le repreneur et le cédant, cela reste un engagement contractuel entre deux professionnels ; et elle s’analyse comme des prestations de services.  A ce titre, elle ne constitue pas un contrat de travail.

On retiendra par ailleurs que la présence ou l’absence de rémunération est un facteur important pour déterminer la durée de la convention. Si le tuteur est rémunéré, la convention peut avoir une durée entre 2 mois et 12 mois au maximum. En revanche, si le tuteur n’est pas rémunéré, la durée de la convention pourrait être portée jusqu’à 36 mois selon une partie de la doctrine et de la pratique.

A ce jour, aucun texte ne stipule clairement cette durée allongée, que ce soit dans la loi ou le décret. Certaines documentations antérieures de l’URSSAF évoquent la possibilité d’un allongement de la convention et il est possible de solliciter l’URSSAF préalablement en ce sens en cas de convention d’une durée supérieure à 12 mois.

Quid de la rémunération du tuteur ?

La rémunération doit correspondre à une prestation réelle, et ne doit pas être conditionnée à la réussite post-cession de l’entreprise, ou dépendre des résultats de la société.

En effet, il convient de bien formaliser les opérations et la convention de tutorat pour éviter qu’elle ne soit comprise comme un complément de prix de cession des titres ou du fonds cédé. Le fait de rémunérer le tuteur en fonction de performances futures de l’entreprise peut alors conduire à considérer la rémunération versée comme un complément de prix (earn out) rendant contestable l’opération, à la fois sur le plan fiscal et social.

Pendant la durée du contrat, le tuteur reste affilié au régime de sécurité sociale dont il dépendait préalablement à la conclusion de la convention.

En pratique, le tuteur est tenu d’adresser une copie de la convention de tutorat à la caisse du régime social des indépendants dont il relève ainsi que, le cas échéant, les avenants.

Lorsque le tuteur liquide ses droits à la retraite, la rémunération perçue est cumulable avec ses prestations de vieillesse (D.634-13-2 du code de la sécurité sociale), sur une période qui ne peut excéder 12 mois (sous réserve des nouvelles dispositions applicables concernant le cumul emploi retraite).

La convention de tutorat peut également être conclue à titre bénévole entre les parties, toutefois le remboursement de frais réels et justifiés est admis.

Si le cédant liquide ses droits à la retraite, il bénéficie en tant que tuteur bénévole de la couverture maladie du régime social des indépendants en tant que « pensionné ». Lors de l’exécution du contrat, le tuteur bénévole bénéficie également d’une protection en matière d’accident du travail et de maladies professionnelles en application de l’article L412-8 14° bis du code de sécurité sociale.

Pour conclure

En assurant la transmission du savoir-faire et des compétences stratégiques, la convention de tutorat est un outil juridique majeur au service de la continuité de l’entreprise, qui est proportionnellement peu utilisé dans le cadre des cessions d’entreprises.

Les parties ont souvent recours à d’autres pratiques afin de répondre aux objectifs de sécurisation de la reprise et de transmission des compétences, à savoir :

• Le maintien du statut de mandataire social
  Cette solution présente un risque pour le repreneur qui peut se sentir freiné dans les changements qu’il veut opérer dans la reprise de l’entreprise. Pour le cédant, il conserve les responsabilités civiles et pénales en qualité de mandataire social, alors même qu’il ne sera plus le décisionnaire final.
  Cette solution nous semble à écarter, sauf exception ; elle est plutôt adaptée à une cession progressive de l’entreprise à moyen terme. Elle peut par ailleurs être une alternative à envisager notamment en présence d’une activité intuitu personae avec le dirigeant cédant ou pour des questions purement réglementaires (activité réglementée pour laquelle le cessionnaire n’est pas encore titulaire des autorisations personnelles).

• Le statut de salarié sous forme d’un contrat de travail à durée déterminé
  Cette solution suppose l’existence d’un lien de subordination entre l’ancien dirigeant et la société dont il a cédé les titres ou au sein du fonds cédé. Ce lien n’est pas qu’une définition juridique mais doit correspondre à une réelle situation de subordination en pratique qui nous apparaît rarement possible à qualifier.
  Ce statut est également coûteux pour l’entreprise, avec la prise en charge des cotisations liées au statut de salarié. Néanmoins, il peut être une demande formulée par le cédant à la recherche de trimestres de cotisations ou d’une protection sociale particulière.
  Cette solution peut parfois être intéressante, notamment lorsque le dirigeant dispose de connaissances ou de compétences pratiques qui vont être nécessaires sur une période au-delà de 12 mois (rendant impossible la convention de tutorat rémunérée car dépassant le délai légal). Par ailleurs, il pourrait être plutôt convenu que le dirigeant cédant devienne salarié de la holding de rachat des titres selon le cas et intègre une équipe plus large. A cet égard son intégration avec un lien de subordination pourrait être probablement plus facile à déterminer.

• Le contrat de prestation de services conclu entre la société cédée (ou la société du cessionnaire selon le cas pour un achat de fonds ou même en cas de holding rachetant des titres) et le cédant qui devient consultant indépendant
  Cette possibilité offre de la souplesse contractuelle, et évite le lien de subordination. En pratique, cette solution à vocation à être utilisée lorsque le cédant dispose d’une structure lui permettant de facturer des prestations, il peut éventuellement intervenir en nom propre en qualité d’entrepreneur individuel, ce qui nécessite une immatriculation.

Aucune solution n’est jamais à exclure a priori mais il convient de bien déterminer, en réalité dès l’initiation du process de cession, les besoins à la fois du cessionnaire et du cédant quant aux compétences particulières de ce dernier, la durée nécessaire, l’existence ou non d’une rémunération, l’existence ou non d’une subordination possible… autant d’éléments qui permettront de choisir le schéma d’accompagnement le plus adapté.

Il n’existe pas de statistiques officielles sur le nombre de conventions de tutorat d’entreprise signées dans le cadre des cessions d’entreprise, depuis que le dispositif existe, ni depuis sa modification par la loi PACTE en 2019.

A ce jour, la pratique utilise ce dispositif pour les travailleurs non-salariés, pourtant l’article L.412-8 14° bis du code de la sécurité sociale, lorsqu’il organise les conditions de protection du tuteur en matière d’accident du travail, fait référence à la cession de « des parts ou d’actions d’une société ».

Par ailleurs l’article L.129-1 du Code de commerce s’applique à l’ensemble des sociétés et non aux seules SARL et ne distingue pas selon la forme sociale. Néanmoins, on ne peut que constater que le dispositif est actuellement restreint aux dirigeants relevant du régime des travailleurs non-salariés (entrepreneur individuel, gérant de SNC, gérant majoritaire de SARL). Rien ne semble interdire dans la loi l’application du mécanisme pour les dirigeants relevant du régime des travailleurs assimilés salariés et pourtant il demeure une résistance certaine des URSSAF sur ce point. Une clarification sur l’éligibilité de ces derniers (dirigeants de SAS, gérants minoritaires de SARL…) serait salutaire.

En outre, il convient de rappeler qu’à ce jour la réglementation n’est pas exclue pour les dirigeants travailleurs non-salariés relevant du régime social agricole (MSA), mais aucune prise de position formelle n’existe à ce titre non plus. Il convient, en l’absence de texte, de faire une demande par la voie d’un rescrit social auprès de la MSA.

Il n’est pas rare que lors d’une cession d’un fonds ou d’une société, il soit procédé à des restructurations préalables. Ainsi l’apport du fonds à une SAS ou la transformation en SAS d’une SARL avant cession peuvent constituer un point à bien mesurer dans le cas où il aura été opté pour la mise en place d’une convention de tutorat. En l’état des textes, et même si la loi a une vision plus large que la pratique de l’URSSAF encore une fois, lorsque le dirigeant est placé sous le régime social des assimilés salariés avant la cession (et même pour une courte durée), les URSSAF sont en droit de ne pas accepter que la convention de tutorat soit mise en place afin de bénéficier du régime des travailleurs non-salariés.

Au regard de la position restrictive actuelle de l’URSSAF, il est très largement recommandé de faire un rescrit pour les dirigeants sous le régime des assimilés salariés.

En effet, et même si le cédant a été régulièrement sous le régime des travailleurs non-salariés pendant l’exploitation de l’activité, le fait est que l’URSSAF retient le dernier régime connu du tuteur pour accepter ou non la mise en place de la convention de tutorat.