Les sociétés, qu’elles soient civiles ou commerciales par la forme, sont un véhicule juridique qui peut être tout à fait adapté à l’acquisition d’un patrimoine immobilier, comme à sa gestion ou sa transmission.

Si la société civile immobilière (SCI) et plus généralement les sociétés civiles (SC) sont un outil particulièrement utilisé pour la réalisation d’un projet immobilier et sa gestion, il est incontestable que le Code Civil et le Code de commerce offrent de très nombreux modèles juridiques qui peuvent être parfois plus adaptés suivant le projet immobilier envisagé. Le droit des sociétés recèle ainsi de nombreux trésors souvent sous-exploités pour répondre aux besoins des personnes qui ont un projet immobilier, seul ou à plusieurs.

D’abord, parce qu’on n’investit pas dans l’immobilier patrimonial et dans l’immobilier d’entreprise de la même façon et avec les mêmes objectifs. Ensuite, parce que la fiscalité évolue rapidement et peut constituer un enjeu important en matière immobilière sur des projets qui peuvent être avec un horizon plus ou moins long et donc des risques de changement réglementaires plus ou moins maîtrisés et maîtrisables parfois.

De nombreux schémas juridiques alternatifs peuvent être envisagés en fonction de critères très variables d’un projet à un autre.

Pourquoi recourir à une société lorsqu’on veut investir dans l’immobilier seul ou à plusieurs ?

L’acquisition à plusieurs dans un projet immobilier peut être comprise soit comme un pur investissement patrimonial soit comme un outil de production de revenus. De ce fait, et selon l’orientation retenue, il est clair que le recours à une société, qu’on soit seul dans le projet ou plusieurs associés, de la même famille ou non, peut être un bon calcul.

La société civile immobilière est souvent le premier schéma envisagé pour faire un tel investissement car il est par nature destiné à une telle opération. Néanmoins, sa nature civile constitue parfois un frein au développement de projets immobiliers qui ne sont pas simplement patrimoniaux. La Société Civile Immobilière (SCI) a vocation en effet à permettre une gestion de location nue, de locaux professionnels (ou d’habitation) et leur éventuelle revente.

Mais quid alors si le projet porte sur de la location meublée ou d’une activité de marchand de biens immobiliers (qui s’entend de l’achat pour revente avec des opérations intercalaires possibles de lotisseur, d’aménageur foncier par exemple).

En effet, on rappellera notamment que l’activité de location de biens immobiliers meublés à usage d’habitation bien que civile au plan juridique est qualifiée de commerciale au plan fiscal. En pareil cas, l’exercice de telles activités commerciales par nature dans des sociétés civiles va conduire à un traitement fiscal différent (application de l’impôt sur les sociétés).

De ce fait, conduire des activités de natures différentes dans une même SCI, et, a fortiori une même société quelle que soit sa nature, n’est pas nécessairement une bonne option fiscale car elle revient à appliquer une fiscalité unique à des activités qui pourraient être optimisées isolément. Mettre tous ses œufs dans le même panier n’est pas une bonne idée selon le dicton, et il doit être inspiré de la loi fiscale à n’en point douter.

A l’inverse ce n’est pas parce qu’on veut investir seul qu’on doit être contraint à investir en nom propre. En pratique l’investissement en immobilier dans le cadre d’une société semble antinomique avec l’idée d’investir seul (dans la mesure notamment où une SCI ne peut être unipersonnelle à sa constitution). Il est vrai qu’on supposerait plutôt qu’une personne qui veut investir dans l’immobilier pourrait le faire en nom propre. Néanmoins l’acquisition en direct et en nom personnel peut parfois conduire à des difficultés techniques.

L’investissement en nom propre entraîne un risque patrimonial dans la mesure où le bien peut être saisissable par les créanciers du propriétaire immobilier, l’immeuble entrant dans le gage des créanciers du propriétaire au même titre que ses autres biens, sauf quelques exceptions permettant de protéger juridiquement ces biens.

Par ailleurs, l’acquisition en direct conduit à analyser la capacité d’endettement personnelle de l’acquéreur, ce qui peut constituer un frein en termes de financement dans certains cas.

Et par ailleurs, l’acquisition en direct n’ouvre pas en réalité un champ de possibilités fiscales. Cet investissement entrera la plupart du temps dans le régime des revenus fonciers (en cas de location nue) ou dans le régime des locations commerciales (loueur en meublé professionnel ou non professionnel).

A cet égard les multiples et récentes réformes sont venues apportées des limites importantes à l’intérêt d’aller vers le régime de la location meublée non professionnelle.

A priori l’achat en direct ne permet pas d’opter pour le régime de l’impôt sur les sociétés (même s’il peut exister un débat sur la possibilité pour l’entrepreneur individuel en location meublée d’opter pour le régime de l’Impôt sur les sociétés compte tenu de la réglementation actuelle).

Or ce régime fiscal peut parfois s’avérer très efficace en termes de fiscalité dans la mesure où il permet souvent de ne déclarer aucun revenu ou un très faible revenu pendant la durée d’exploitation du bien (du fait de l’amortissement de l’immeuble), avec la contrainte d’une fiscalité en cas de cession parfois moins favorable. Mais si on veut conserver le bien et ne pas le vendre, ce régime d’imposition constitue un réel intérêt à envisager.

Dès lors opter pour un tel régime fiscal demande par principe que l’immeuble exploité soit logé :

• soit dans une activité professionnelle assujettie à l’IS (les entrepreneurs pouvant inscrire à leur patrimoine professionnel individuel les biens immobiliers utilisés pour leur activité et ainsi opter corrélativement à l’IS)
• Soit dans une société optant pour le régime de l’impôt sur les sociétés.

En pratique toutes les sociétés quelle que soit leur forme peuvent être assujetties (notamment sur option ou pour les Sociétés Civiles de Construction Vente qui ont une activité commerciale accessoire), ou sont assujetties de droit à l’impôt sur les sociétés.

Outre cela, il est tout à fait possible d’investir dans une société immobilière à associé unique soumise à l’impôt sur les sociétés. En effet par exemple, il peut être intéressant d’envisager de loger un immeuble dans une SARL à associé unique qui opterait volontairement pour le régime de l’impôt sur les sociétés.

Au plan comptable et fiscal, il convient de rappeler que le traitement d’une société civile varie selon son régime fiscal.

Si elle est sous le régime de l’impôt sur les sociétés, cela suppose la tenue d’une comptabilité et de suivre notamment la déduction des amortissements ainsi que l’ensemble des dépenses se rattachant à la détention de l’immeuble et à la gestion de la société.

Au contraire lorsqu’elle est sous le régime de l’impôt sur le revenu, la tenue d’une comptabilité n’est pas obligatoire bien que recommandée en cas d’investissement patrimonial et familial sans loyer issu de la location à des tiers. Dès qu’il y a une gestion locative envers un tiers, la tenue d’une comptabilité sera en revanche imposée.

Dans tous les cas, il n’y a pas de déduction des amortissements et seules les dépenses se rattachant à la détention de l’immeuble sont déductibles (comme elles le seraient si le bien était détenu en propre, d’où la notion de transparence fiscale de la société).

Sociétés immobilières : structurer son patrimoine en vue d’une transmission

L’acquisition immobilière via une société est avant tout un moyen de structurer son patrimoine et d’anticiper son éventuelle transmission à terme sans passer par l’indivision successorale. En effet en cas de succession, ce n’est pas le bien qui est transmis de manière indivise entre les héritiers, mais ce sont les titres qui sont transmis.

Il est donc tout à fait possible d’anticiper sa succession par des donations programmées et partielles (par exemple dans les limites des droits exonérés de donation entre parents et enfants). Il est possible par ailleurs de structurer la gouvernance de la société immobilière alors que l’indivision suppose l’unanimité pour toutes les décisions à prendre sur la gestion comme la disposition des biens.

Outre cela, l’investissement immobilier via une société permet en général d’avoir des leviers d’évaluation en vue d’une transmission. En effet, les biens logés en société ne sont pas transmis isolément mais ce sont les titres qui sont transmis. A cet égard et selon que la société est fermée ou non à l’entrée d’investisseurs, il est parfois possible d’appliquer des décotes sur la valeur des titres, permettant ainsi de minorer la valeur des biens à transmettre aux héritiers.

Enfin la mise en place d’une société, permet de mettre en place des solutions de démembrement (séparation de l’usufruit d’un côté et de la nue-propriété de l’autre) avec des schémas plus inventifs et intéressant que sur du démembrement en direct sur le bien lui-même. De tels montages nécessitent néanmoins une réelle expertise et une évaluation du risque en amont pour éviter toute mauvaise interprétation fiscale et le spectre de l’abus de droit fiscal.

La Société Civile de Construction Vente : une société civile dédiée à une activité commerciale

On l’a dit, la société civile n’est pas destinée par nature à la réalisation d’opération commerciale. Or l’achat pour revendre des immeubles est par nature considéré comme une activité commerciale au sens de l’article L.110-1 du Code de commerce.

Et pourtant, la loi a créé une société civile dont l’activité est par nature commerciale : la société civile de construction vente (visée aux articles L.211-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation). L’objet particulier de cette société est de vendre des immeubles à l’issue de leur construction par la société. La vente peut intervenir globalement ou par lots. Elle déroge en revanche aux règles des SCI classiques en ce sens qu’elle bénéficie par nature d’un régime fiscal spécifique (article 1655 ter du Code Général des Impôts). Elle est une société dite transparente selon l’administration fiscale (certains diront « translucide »).

De ce fait, le revenu dégagé par la société est appréhendé et fiscalisé directement au niveau des associés selon leur propre régime fiscal. Elle constitue en ce sens une exception au fait que les sociétés civiles ayant une activité commerciale seraient de droit soumises à l’impôt sur les sociétés. Dans certains cas, cette transparence fiscale peut être extrêmement intéressante pour les associés qui vont pouvoir, selon le cas, utiliser des déficits fiscaux à titre personnel (imputables sur le revenu global ou sur les revenus catégoriels de même nature). Là encore tout est une question de prévisionnel sur le projet immobilier.

Il convient néanmoins de rappeler que les immeubles construits ne peuvent être attribués en jouissance ou en propriété aux associés, sous peine de nullité de l’attribution, ce qui constitue parfois un frein à ce type d’opération.

Investir dans l’immobilier dans une société à risque limité

La tentation des investisseurs en immobilier est de limiter, tant que faire se peut, leur risque, dans ce projet. Investir oui mais pas au risque de perdre son patrimoine antérieur. Et cette position se défend d’autant plus qu’il n’est pas rare que les financeurs demandent aux investisseurs immobiliers une caution personnelle. Mais alors investir sans caution et sans risque est-ce possible ? Sur le papier oui, dans la pratique, il faut être mesuré sur ce point.

Les associés de société civile sont responsables des dettes de façon illimitée. En pratique si la société se trouve dans l’incapacité de régler ses dettes, les associés sont tenus de couvrir les dettes de la société civile immobilière sans limite par rapport à leur apport en capital. Ce point peut être un risque pour les associés en SCI en présence notamment d’un financement bancaire ou d’un risque lié à de l’auto-construction par exemple (non couverte par une assurance décennale ouvrage).

A cet égard, le recours à une société commerciale à risque limité peut être intéressant pour justement éviter un tel risque ou en circonscrire les conséquences. Il sera alors possible de recourir à la société à responsabilité limitée ou la société par actions simplifiée par exemple (ou dans une certaine mesure à la société en commandite pour le statut uniquement des commanditaires, à savoir les apporteurs en capital). Bien évidemment le recours à une telle structure à risque (ou responsabilité) limité permet aux associés de n’être responsables qu’à due concurrence de leur apport en capital. Cela sous la contrainte de ne pas avoir accepté de se porter caution des engagements de la société ou de ne pas avoir un statut également de gérant et d’avoir commis des fautes de gestion dans le cadre du mandat social).

Rappelons que les sociétés commerciales sont par ailleurs, par principe soumises à l’impôt sur les sociétés, mais certaines d’entre elles peuvent être de droit à l’impôt sur le revenu ou sur option. Par exemple les SARL à associé unique dont l’associé unique est une personne physique ou les SARL de famille (dont le capital est intégralement détenu par des associés d’un cercle familial restreint).

On précisera néanmoins que la SARL de famille peut avoir une activité juridiquement civile mais pour opter pour le régime fiscal de l’impôt sur le revenu, il faut que l’activité soit commerciale au sens fiscal (ce qui est le cas du LMNP par exemple mais pas de la location nue).

Au plan comptable et fiscal, s’agissant d’une société commerciale par la forme, qu’elle soit à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés ont appliquera le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC à l’impôt sur le revenu ou sous le régime de l’impôt sur les sociétés selon le cas). Cela suppose la tenue d’une comptabilité et la possibilité de déduire les amortissements et l’ensemble des dépenses se rattachant à la détention de l’immeuble et à la gestion de la société.

Attention aux SAS immobilières

Un point de vigilance qu’il convient de ne pas omettre en cas d’option pour la mise en place d’une SAS immobilière : la SAS dont l’activité est exclusivement dédiée à la gestion patrimoniale de ses immeubles ne peut jamais opter pour le régime de l’impôt sur le revenu. Les SAS ne peuvent être à l’IR que si elles ont une activité industrielle, commerciale, non commerciale ou agricole. L’exercice d’une activité patrimoniale (gestion immobilière) ne permet pas de rester à l’impôt sur le revenu.

Ce facteur peut être limitant au plan des choix fiscaux, mais la SAS recèle au plan juridique et social de très nombreuses vertus. Au plan fiscal elle permet notamment pour les dirigeants associés de ne pas soumettre leur quote-part de dividendes à cotisation sociale (comme c’est le cas pour les gérants de SARL par exemple pour la fraction des dividendes dépassant 10% du capital social majoré de leurs avances en compte courant).

Il n’en demeure pas moins que la SAS immobilière peut présenter un intérêt pour la transmission mais également la gestion. En termes de transmission elle permet de bénéficier des avantages de la flexibilité du droit des sociétés pour organiser une transmission (au même titre que toutes les sociétés immobilières par ailleurs comme évoqué ci-avant).

En matière de gestion, la SAS immobilière permet d’organiser la gouvernance de l’investissement immobilier pour le dirigeant de la société sous le régime des travailleurs assimilés salariés. Le format de SAS peut à certains égards être plus adapté que la simple SCI en vue de structurer la rémunération des associés et des dirigeants face à des projets immobiliers d’ampleur.

Au plan comptable et fiscal, la SAS est traitée selon le même régime fiscal que la SARL pour la déduction des charges et des amortissements.

Pourquoi ne pas envisager une SNC immobilière pour une activité meublée ?

L’activité de location meublée relève par principe de deux régimes d’imposition différents :

• Le régime des loueurs en meublé à l’impôt sur le revenu : soit sous le régime professionnel soit sous le régime non professionnel
• Le régime des Bénéfices Industriels et Commerciaux à l’impôt sur les sociétés : lorsque l’activité est exploitée via une société.

La Société en Nom Collectif est une société dans laquelle tous les associés ont le statut de commerçant. Elle prévoit une solidarité et une responsabilité illimitée des associés.

L’avantage de la SNC en matière immobilière est d’être assujettie de droit à l’impôt sur le revenu. De ce fait, les associés de la SNC peuvent opter pour le régime de location meublée (professionnelle ou non professionnelle selon le cas).

Par ailleurs le gérant de SNC non associé n’est assujetti à aucune cotisations sociales dès lors qu’il n’est pas rémunéré.

A cet égard, la SNC peut être un outil de gestion pour une activité meublée ou pour un investissement en conservant les avantages de l’impôt sur le revenu (notamment l’exonération à long terme des plus-values), lorsque le bien acquis ne va pas dégager un revenu important pendant sa gestion ou en cas de placement pour une activité de loueur en meublé.

Au plan comptable et fiscal, s’agissant d’une société commerciale par la forme, qu’elle soit à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés ont appliquera le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC à l’impôt sur le revenu ou sous le régime de l’impôt sur les sociétés selon le cas). Cela suppose la tenue d’une comptabilité et la possibilité de déduire les amortissements et l’ensemble des dépenses se rattachant à la détention de l’immeuble et à la gestion de la société.

Sociétés en commandite immobilières – Un OVNI commercial trop rarement utilisé

Les sociétés en commandite présentent l’avantage d’être constituées de deux types d’associés :

• Associés commandités : associés actifs qui gèrent la société, et ont, de ce fait, la qualité de commerçant (il est d’ailleurs possible de positionner des personnes morales)
• Associés commanditaires : associés passifs qui financent la société et en surveillent la gestion. Ce sont des investisseurs qui ont la qualité d’actionnaire. Il leur est interdit de s’immiscer dans la gestion externe de la société (ex : signature d’un contrat fournisseur). Leur responsabilité est limitée à leur apport.

Ces sociétés se déclinent en Société en Commandite Simple et en Société en Commandite par Actions à activité immobilière.

Ce type de société est un outil très subtil qui permet à des investisseurs immobiliers de limiter leur risque dans le projet en tant que commanditaire et aux commandités de conserver la main sur la gestion du projet avec un apport financier plus faible. Ce format de société peut donc servir de véhicule d’investissement immobilier.

A cet égard, il est tout à fait possible de rémunérer différemment les commandités et les commanditaires à la fois pendant la période de gestion de l’immeuble et au stade de la cession. Par exemple les plus-values pourront de cession pourront être distribuées majoritairement à la catégorie des commanditaires alors que les commandités pourront prendre une rémunération plus importante pendant la phase de gestion. Cette distorsion tout à fait autorisée par le Code de commerce est par ailleurs la conséquence naturelle du fait que les deux blocs d’associés n’ont pas les mêmes pouvoirs ni les mêmes obligations dans le cadre de la société. Et l’inverse est également vrai.

L’idée est simple, la commandite favorise le développement d’une activité (quelle que soit sa nature mais immobilière ici) pour l’ensemble des associés avec un financement des commanditaires. Par exemple, les parents peuvent être commanditaires et les enfants commandités, en vue de se constituer un patrimoine de départ sur la base d’un patrimoine immobilier commun à la famille. De la même façon, une société d’exploitation peut tout à fait au sein d’un groupe assurer le rôle de commanditaire quand d’autres sociétés du même groupe vont avoir un rôle de commandité, voire les dirigeants communs eux-mêmes.

En matière fiscale, la société en commandite présente des points intéressants pour les parents comme pour les enfants dans le cadre d’un projet immobilier. Elle permet de cumuler les avantages de la fiscalité de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu.

Pour les parents, qui seront commanditaires dans le projet d’investissement, le schéma leur permet de bénéficier d’une fiscalité avantageuse sur les revenus. En effet les loyers obtenus taxés à l’impôt sur les sociétés seront très faiblement taxables du fait de l’amortissement du bien immobilier. De ce fait, la fiscalité sera très nettement inférieure à celle des revenus fonciers des particuliers (point évoqué ci-avant).

De plus la commandite permet aux parents de bénéficier d’une protection de leur patrimoine personnel, car ils ne sont responsables des dettes sociales qu’à hauteur de leur apport. Ce point est particulièrement intéressant dès lors qu’ils entendent avec ce montage aider leurs enfants à constituer un patrimoine, sans pour autant prendre un risque personnel démesuré.

En cas de vente à terme, les enfants, commandités au cas particulier, vont pouvoir bénéficier du régime de l’impôt sur le revenu lors de la cession des titres (parts de société en commandite simple ou actions de société en commandite par actions) sous le régime des plus-values immobilières des particuliers. A cet égard, si les titres ont été conservés pendant 30 ans (selon la réglementation fiscale à ce jour), la cession sera totalement exonérée de droits du fait de l’application de l’abattement pour durée de détention.

Au plan comptable et fiscal, s’agissant d’une société commerciale par la forme, qu’elle soit à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés ont appliquera le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC à l’impôt sur le revenu ou sous le régime de l’impôt sur les sociétés selon le cas). Cela suppose la tenue d’une comptabilité et la possibilité de déduire les amortissements et l’ensemble des dépenses se rattachant à la détention de l’immeuble et à la gestion de la société. Une attention particulière devra néanmoins être portée à l’affectation du résultat chaque année afin de suivre les modalités spécifiques prévues au contrat de société et selon la nature des revenus appréhendés (réserves, résultat courant, plus-values de cession, boni…).

La Société en participation immobilière : une société qui n’en est pas réellement une

Et pourquoi ne pas recourir à la subtilité de la société en participation (SEP). Cette société peut avoir tout autant une activité civile ou commerciale. A ce titre, elle se prête bien à l’investissement en immobilier.

L’intérêt de cette société est qu’elle n’a pas de personnalité morale. Elle est donc translucide au plan fiscal par nature puisqu’elle n’a pas d’existence légale. Ses associés peuvent être déclarés (elle est alors dite SEP ostensible) ou non (elle est alors dite SEP occulte). Les biens appartenant à cette société sont indivis entre les associés de la SEP. Ils sont néanmoins libres dans le contrat de société les liant de définir les modalités de fonctionnement et de répartition au sein de cette indivision jusqu’à sa cession.

Elle peut être un bon moyen pour acquérir un bien en toute discrétion puisque la société n’est pas immatriculée. A l’inverse de la société créée de fait, elle est un vrai contrat de société mais qui n’est pas allé jusqu’à l’immatriculation auprès du RNE. Comme dit l’adage pour vivre heureux, vivons caché.

En matière immobilière, cela peut être le cas parfois avec cette solution juridique. Attention néanmoins, ce type de société a ses limites également. Le contrat ne peut avoir pour effet de contourner des obligations convenues par ailleurs (par exemple contourner un pacte d’associé ou une interdiction d’acquérir un bien, prévue par la loi ou une convention). Elle ne peut par ailleurs conduire à financer un bien par une personne en vue de sa remise à un tiers sans fiscalité ni transmission.

Transparente, elle est soumise à l’impôt sur le revenu par principe. Mais les associés peuvent là aussi opter pour l’impôt sur les sociétés.

Du fait de sa transparence juridique la société en participation est par nature transparente fiscalement. Les biens sont comme détenus en propre. Dès lors si les associés sont des personnes physiques, le revenu sera du revenu foncier. S’ils sont des personnes morales, le revenu sera traité selon leur régime d’imposition. L’option pour l’impôt sur les sociétés permet un traitement du revenu de la société sous ce régime.

Pour conclure …

Il existe en réalité de très nombreuses solutions issues du droit des sociétés et à cumuler avec les subtilités du droit fiscal pour permettre la constitution d’un patrimoine immobilier, professionnel ou non, sa gestion et sa transmission. Reste à déterminer le schéma le plus efficace en fonction des objectifs poursuivis et des prévisions financières liées au projet visé.

En effet, selon la durée de l’investissement, la nature du revenu, la nature de l’opération (achat pour revente immobilière ou gestion immobilière ou les deux), selon que les associés sont du même cercle familial ou non… tous les choix sont envisageables. Certains s’excluront d’eux-mêmes d’autres viendront en compétition pour proposer le meilleur schéma juridique et fiscal selon le cas.