Covid-19 et arrêt de travail pour garde d’enfants : Etat des lieux des règles applicables

Depuis le début de l’épidémie de Covid-19, des arrêts de travail spécifiques ont été mis en place pour les parents contraints de garder leur enfant en raison de la fermeture de l’établissement d’accueil ou de l’isolement de leur enfant identifié comme « cas contact ».

Pour tenir compte de l’évolution de la situation sanitaire, les modalités d’indemnisation de ces arrêts de travail ont fait l’objet d’adaptations successives jusqu’à basculer vers le dispositif d’activité partielle à compter du 1er mai 2020.

Depuis le 1er septembre 2020, le dispositif, qui avait temporairement été suspendu dans le cadre des vacances estivales a été rétabli par le gouvernement.

Etat des lieux des règles applicables à compter du 1er janvier 2021…

Bascule vers le dispositif d’activité partielle

Les salariés contraints de garder leur enfant ont d’abord bénéficié d’un arrêt de travail indemnisé par la sécurité sociale (décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 modifié par le décret n°2020-227 du 9 mars 2020) dont les modalités de mise en œuvre ont fait l’objet d’une succession de textes à caractère parfois rétroactif, ce qui a complexifié la détermination des règles applicables.

Afin notamment de réduire le reste à charge des entreprises amenées à verser aux salariés un complément employeur, l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 a opéré la bascule de ces arrêts de travail vers le dispositif d’activité partielle à compter du 1^er mai 2020.

Le texte renvoyait à un décret le soin de préciser les modalités de mise en œuvre du dispositif et la date à laquelle celui-ci prendrait fin. A défaut de texte publié, les règles applicables reposaient pour l’essentiel sur des communications gouvernementales ou l’actualisation de plusieurs questions-réponses qui n’avaient en eux-mêmes aucune valeur juridique opposable.

Son régime a finalement été pour partie précisé par le décret n°2020-1786 du 30 décembre 2020.

En l’état actuel des textes, le dispositif a vocation à s’appliquer au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021.

Bénéficiaires de l’arrêt de travail pour garde d’enfants 

Les pouvoirs publics ont détaillé, dans une fiche dédiée, les modalités de mise en œuvre du dispositif et les justificatifs à produire par les salariés pour en bénéficier.

L’arrêt de travail pour garde d’enfant s’adresse aux parents d’un enfant de moins de 16 ans ou d’un enfant en situation de handicap sans limite d’âge, contraints de s’arrêter de travailler pour garder leurs enfants :

• Soit en raison de la fermeture de la crèche, école, collège, ou établissement d’accueil ;
• Soit lorsque leur enfant est identifié par l’Assurance Maladie comme étant cas-contact de personnes infectées.

Il est attribué aux salariés se trouvant dans l’incapacité de télétravailler et à un seul parent par foyer.

Hypothèse des deux parents susceptibles de garder l’enfant : comment gérer le potentiel refus des employeurs respectifs ?

Si les deux parents sont susceptibles de garder l’enfant, la question peut se poser de savoir quel parent doit être placé en activité partielle. En effet, certains salariés pourraient se heurter au refus de leur employeur, considérant qu’il revient éventuellement à l’employeur du conjoint de placer son salarié en activité partielle.

Au vu de la rédaction des textes, il semble que l’employeur ne peut refuser l’arrêt de travail au salarié produisant les justificatifs nécessaires pour en bénéficier.

C’est logique : le choix du parent dédié à la garde de l’enfant relève d’une décision privée du couple dans laquelle l’entreprise ne peut s’immiscer, et l’employeur ne peut en aucun cas se prévaloir de la situation professionnelle du conjoint de son salarié (qu’il n’est au demeurant pas censé connaître) pour refuser de faire droit à une demande justifiée de placement en activité partielle.

Justificatifs à produire 

Pour bénéficier du dispositif, le salarié doit fournir à l’employeur certains justificatifs :

• Une attestation de fermeture de l’établissement d’accueil de l’enfant, de la classe ou de la section de l’enfant ou le document de l’assurance maladie attestant que l’enfant est identifié comme cas contact à risque, et ;
• Une attestation sur l’honneur indiquant que le parent est le seul à bénéficier d’un arrêt de travail pour les jours concernés.

Des justificatifs à conserver en cas de contrôle de l’administration

Ces pièces justificatives doivent être conservées par l’employeur, elles pourront être demandées par l’administration dans le cadre d’un contrôle du dispositif d’activité partielle mis en place dans l’entreprise.

Le défaut de présentation de ces justificatifs pourrait remettre en cause le versement des allocations d’activité partielle perçues pour les salariés ayant fait l’objet d’un arrêt garde d’enfant.

A lire : Covid-19 et protection des personnes vulnérables : où en est-on au 1er janvier 2021 ?

Dispositif d’activité partielle applicable

L’article 20 de la loi de finances rectificatives pour 2020 précité ne précise pas les modalités d’indemnisation de ce dispositif au titre de l’activité partielle et le décret qui devait déterminer ses conditions d’application en 2020 n’est jamais paru. Compte tenu des régimes d’indemnisation coexistant (activité partielle de droit commun, activité partielle majorée applicable dans les secteurs les plus fragilisés) la question du niveau d’indemnisation à appliquer a donc pu se poser.

Un décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020 modifié par décret n°2021-89 du 29 janvier 2021 et n°2021-225 du 26 février 2021 a mis fin à cette incertitude en créant un régime spécifique d’indemnisation applicable à compter du 1er avril 2021.

A noter : Certaines catégories de travailleurs ne peuvent être placés en activité partielle, notamment les travailleurs non-salariés, les travailleurs indépendants, professions libérales, artistes auteurs. Pour ceux-ci, un décret n°2021-13 du 8 janvier 2021 a prévu qu’ils relèveraient d’un arrêt de travail dérogatoire ouvrant droit aux indemnités journalières de la sécurité sociale.

Un régime d’indemnisation incertain jusqu’au 1^er avril 2021

La rédaction de la fiche dédiée au dispositif applicable à compter du 1^er septembre 2020, tout comme celle des questions-réponses de l’administration laissent planer une incertitude sur le régime d’indemnisation applicable : régime spécifique pour la garde d’enfant ou renvoi au régime d’activité partielle propre à l’entreprise, lequel est susceptible de varier en fonction du secteur d’activité auquel elle appartient ?

A défaut de précision textuelle, la doctrine penche plutôt pour cette seconde interprétation.

Rappel du régime juridique de l’activité partielle applicable au mois de mars 2021
• Activité partielle de droit commun
– Indemnité perçue par le salarié : 70% de la rémunération horaire brute de référence, limitée à 4,5 SMIC, avec un plancher horaire fixé à 8,11 € (sauf alternants).
– Allocation perçue par l’employeur : 60% de la rémunération horaire brute de référence limitée à 4,5 SMIC (plancher horaire fixé à 8,11 € sauf alternants).
• Activité partielle dérogatoire pour les entreprises les plus impactées
– Indemnité perçue par le salarié : 70% de la rémunération horaire brute de référence, limitée à 4,5 SMIC, avec un plancher horaire fixé à 8,11 € (sauf alternants).
– Allocation perçue par l’employeur : 70% de la rémunération horaire brute de référence limitée à 4,5 SMIC (plancher horaire fixé

Dès lors la différenciation progressive à venir de l’indemnisation du salarié et du remboursement de l’employeur par secteur d’activité aurait été susceptible de générer une différence de traitement de plus en plus marquée entre les entreprises et entre les salariés.

C’est pour répondre à cette problématique qu’un régime unifié a été organisé.

Un régime unique d’indemnisation applicable à compter du 1^er avril 2021

A compter de cette date, un régime d’indemnisation unique s’appliquera aux employeurs des salariés en activité partielle pour garde d’enfants.

L’indemnité versée au salarié sera de 70% de la rémunération horaire brute de référence retenue dans la limite de 4,5 SMIC (taux horaire minimum de 8,11 € sauf alternants), assurant ainsi au salarié concerné un revenu minimum d’au moins 84% de son net habituel.

L’employeur percevra une allocation égale à 60% de la rémunération horaire brute de référence, limitée à 4,5 SMIC quel que soit son secteur d’activité. Le taux plancher sera de 7,30 € (sauf alternants). 

L’entrée en vigueur de ce régime au 1^er avril 2021 n’est pas anodine et correspond à la date à laquelle était prévue la baisse significative du niveau d’allocation versé dans le cadre de l’activité partielle de droit commun.