Pass sanitaire : les nouvelles obligations des employeurs

Alors qu’une quatrième vague épidémique est en cours, de nouvelles mesures de restrictions ont été annoncées par le Président de la République dès le 12 juillet 2021.

Celles-ci nécessitaient une loi pour être mise en œuvre. C’est chose faite avec la loi n°2021-1040 du 5 août 2021, largement validée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision DC n°2021-824 du 5 août 2021. Ce texte a depuis été complété par divers décrets d’application et déjà plusieurs questions/réponses (Q/R) et instructions interprétatives.

Parmi les diverses nouveautés portées par cette loi, nous commentons dans le présent article le dispositif du pass sanitaire. Même si, le jour où nous écrivons ces lignes, le Président de la République annonce souhaiter y mettre fin dès que possible, un tel retrait n’est pas encore à l’ordre du jour et dans cette attente, il convient pour les entreprises de s’y conformer.

Portrait d’un dispositif hors norme qui a fait couler beaucoup d’encre.

La naissance du pass sanitaire

Le principe du pass sanitaire et sa nécessité pour accéder à certains lieux a été introduit par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, tout en renvoyant à un décret ses modalités d’application.

Il s’agit du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 dans sa version modifiée par le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021. Il définit le pass sanitaire (titre 1er, chapitre 2, articles 2-1 à 2-3), et l’impose en particulier pour l’accès à certains établissements lieux et évènements (titre 4, chapitre 7, article 47-1).

Le pass sanitaire issu de la loi de gestion de la crise sanitaire

Quel pass sanitaire ?

Il s’agit de l’obligation de produire un justificatif subordonnant notamment l’accès à certains lieux ou l’exercice de certaines activités, qui peut être, au choix :

• Un examen de dépistage RT-PCR, un test antigénique ou un autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé moins de 72 h avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement; les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ;
• Un justificatif de statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet ;
• Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19, délivré sur présentation d’un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de 11 jours et moins de 6 mois auparavant. Le certificat n’est valable que pour une durée de 6 mois à compter de la date de réalisation de l’examen ou du test précité.

Il peut être fourni sous format papier ou numérique (enregistré sur l’applicable mobile « TousAntiCovid » ou tout autre support numérique au choix de la personne concernée).

Quelles activités ?

Désormais, la loi et les décrets d’application ont précisé la liste comme suit :

Participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers pour leur accès aux établissements, lieux, services et évènements suivants :

Les loisirs

1. Les établissements suivants, pour les activités culturelles, sportives, ludiques ou festives qu’ils accueillent:

a) Les salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions, de spectacles ou à usages multiples, relevant du type L ;

b) Les chapiteaux, tentes et structures, relevant du type CTS ;

c) Les établissements d’enseignement artistique, relevant du type R, à l’exception:

• pour les établissements d’enseignement artistique et les établissements d’enseignement de la danse, des pratiquants professionnels et des personnes inscrites dans les formations délivrant un diplôme professionnalisant;
• des établissements mentionnés à l’art. L.216-2 du code de l’éduc. pour l’accueil des élèves recevant un enseignement initial quel que soit le cycle ou inscrits dans une formation préparant à l’enseignement supérieur;

d) les établissements d’enseignement supérieur mentionnés à l’art. 34 relevant du type R, pour les activités qui ne se rattachent pas à un cursus de formation ou qui accueillent des spectateurs ou des participants extérieurs;

e) les salles de jeux et salles de danse relevant du type P;

f) Les établissements à vocation commerciale destinés à des expositions, des foires-expositions ou des salons ayant un caractère temporaire, relevant du type T ;

g) Les établissements de plein air, relevant du type PA dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle;

h) Les établissements sportifs couverts, relevant du typeX, dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle ;

i) Les établissements de culte, relevant du type V, pour les événements ne présentant pas un caractère cultuel ;

j) Les musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire, relevant du type Y, sauf pour les personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ;

k) Les bibliothèques et centres de documentation relevant du type S, à l’exception, d’une part, des bibliothèques universitaires et des bibliothèques spécialisées et, sauf pour les expositions ou événements culturels qu’elles accueillent, de la Bibliothèque nationale de France et de la Bibliothèque publique d’information et, d’autre part, des personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ;

2. Les évènements culturels, sportifs, ludiques ou festifs organisés dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public et susceptibles de donner lieu à un contrôle dd l’accès des personnes;
3. Les compétitions et manifestations sportives soumises à une procédure d’autorisation ou de déclaration et qui ne sont pas organisées au bénéfice des sportifs professionnels de haut niveau ;
4. Les fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions.

Les transports

1. Les navires et bateaux mentionnés au II de l’art. 7 (trajets avec hébergement pour liaisons internationales, entre les collectivités et vers la Corse);
2. Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux relevant de l’une des catégories suivantes, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis:

• Les services de transport public aérien;
• Les services nationaux de transport ferroviaire à réservation obligatoire;
• Les services collectifs réguliers non conventionnés de transport routier.

Les restaurants et débits de boisson

Les restaurants, débits de boisson, restaurants d’altitude et, pour leur activité de restauration et de débit de boisson, les établissements flottants et hôtels, relevant des types N, OA, EF et O, sauf pour:

• Le service d’étage des restaurants et bars d’hôtel;
• La restauration collective en régie et sous contrat
• La restauration professionnelle ferroviaire;
• La restauration professionnelle routière, sur la base d’une liste, arrêtée par le représentant de l’Etat dans le département, des établissements qui, eu égard à la proximité des axes routiers, sont fréquentés de manière habituelle par les professionnels des transports;
• La vente de plats préparés;
• La restauration non commerciale, notamment la distribution gratuite de repas.

Les grands magasins et centres commerciaux

Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à 20.000 mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport (le décret précise les modalités de calcul de la surface). Le Q/R du Ministère du Travail a précisé qu’il s’agissait des grands centres commerciaux supérieurs à 20.000 m2, selon une liste définie par le préfet de département, là où la circulation du virus est très active et en veillant à garantir l’accès aux biens de première nécessité par l’existence de solutions alternatives dans le bassin de vie (interprétation du texte validée par l’ordonnance n°456391 du Conseil d’Etat du 13 septembre 2021).

Les foires et salons professionnels

Les foires et salons professionnels ainsi que, lorsqu’ils rassemblent plus de 50 personnes, les séminaires professionnels organisés en dehors des établissements d’exercice de l’activité habituelle

Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux

Les services et établissements de santé, les établissements de santé des armées, ainsi que les services et établissements médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, pour l’accueil, sauf en situation d’urgence et sauf pour l’accès à un dépistage de la covid-19, des personnes suivantes: a) Lors de leur admission, les personnes accueillies dans les établissements et services de santé pour des soins programmés, sauf décision contraire du chef de service ou, en son absence, d’un représentant de l’encadrement médical ou soignant, quand l’exigence des justificatifs est de nature à empêcher l’accès aux soins du patient dans des délais utiles à sa bonne prise en charge ; b) Les personnes accompagnant celles accueillies dans les services et établissements mentionnés au premier alinéa du présent 9° ou leur rendant visite à l’exclusion des personnes accompagnant ou rendant visite à des personnes accueillies dans des établissements et services médico sociaux pour enfants

A noter qu’en outre, la loi précise désormais que seront concernés les personnels intervenant dans les services de transport permettant le déplacement de ou vers la France (au sens territoire hexagonal, Corse et collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution).

Le décret apporte au surplus les précisions suivantes :

• lorsque l’application du pass est subordonné au dépassement d’un seuil de personnes, celui-ci doit être déterminé en fonction du nombre de personnes dont l’accueil est prévu par l’exploitant de l’établissement ou du lieu ou par l’organisateur de l’évènement ou du service, dans le respect des règles applicables.
• Lorsque des activités relevant des établissements et lieux mentionnés ci-dessus se déroulent hors de ceux-ci, les dispositions relatives au pass sanitaire leur sont applicables comme si elles se déroulaient dans ces établissements et lieux (dans la limite des espaces et heures concernées).

Attention, il est aussi important de se conformer à l’obligation d’exigence du pass sanitaire dans les cas prévus que de ne pas l’exiger en dehors de ces hypothèses ; en effet, dans un cas comme dans l’autre, de lourdes sanctions sont prévues (voir ci-dessous). Il est donc critique d’identifier clairement si une entreprise y est ou non soumise, et pour qui.

Le Conseil Constitutionnel a validé le dispositif en rappelant toutefois, comme le texte l’indique, que cette réglementation est rendue applicable lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.

Quels salariés, à quelle date ?

A quelle date ?

• Dès le 30 août 2021 : les personnes majeures qui interviennent dans les secteurs visés ci-dessus ;
• Dès le 30 septembre 2021 : les personnes mineures de plus de 12 ans qui interviennent dans les autres secteurs visés ci-dessus.

Cette obligation s’appliquera en principe jusqu’au 15 novembre 2021.

Quels salariés ?

Le décret modifié du 1er juin 2021 a précisé que, à compter du 30 août 2021, les dispositions relatives au pass sanitaire s’appliquent aux:

• salariés (ce qui inclut les intérimaires selon le Q/R du Ministère du Travail),
• agents publics,
• bénévoles,
• et autres personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements concernés (ce qui inclut les sous-traitants selon le Q/R du Ministère du Travail)

lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public.

Cette restriction spatiale et temporelle a fait couler beaucoup d’encre. Selon nous, elle permet d’exclure du pass sanitaire :
• les personnes travaillant en dehors des espaces accessibles au public à toute heure ;
• les personnes travaillant en dehors des heures d’accès au public en tout lieu.

Sur ce fondement, le Q/R du Ministère du Travail fait une distinction pour le personnel de cuisine comme suit : Dès l’instant où l’espace de cuisine n’est pas ouvert au public et que le personnel de cuisine n’intervient jamais aux heures d’ouverture dans les espaces ouverts au public, il n’est pas soumis au pass sanitaire. En revanche, dès l’instant où ces conditions ne sont pas réunies (cuisine ouvert, personnel de cuisine servant les plats en salle ou participant au service), le personnel de cuisine devra disposer d’un pass sanitaire valide.

A lire : Vaccination à la Covid-19 : obligation vaccinale et autorisation d’absence

A ce stade, nous pouvons donc différencier 3 catégories de salariés qui ne seront pas également touchés par l’obligation du pass sanitaire :

Catégorie 1 : ceux dont les employeurs exercent dans l’un des secteurs visés (loisirs, restaurants, services de transports interrégionaux, etc…) ; l’obligation est entrée en vigueur le 30 août 2021 ;

Catégorie 2 : ceux dont les employeurs n’exercent pas dans l’un des secteurs visés, mais sont prestataires d’entreprises visées et seront donc amenés à devoir y accéder pour exercer leur activité en tant qu’intervenants ; il peut s’agir d’interventions régulières (ex : entreprise de nettoyage, de sécurité, etc…) ou ponctuelles (ex : service de livraison, électricien, plombier, etc…) ; l’obligation est entrée en vigueur le 30 août 2021 ;

Catégorie 3 : ceux dont les employeurs ne sont pas du tout visés, mais qui peuvent être ponctuellement concernés par l’obligation du pass sanitaire dans l’exercice de leur mission les amenant à prendre les transports publics longue distance ou à déjeuner au restaurant ; dans ce cas particulier, les salariés doivent être en mesure de produire le pass depuis le lendemain de la publication de la loi.

Quelles exclusions ?

a – Contre-indication médicale

Dans les hypothèses visées (à l’exception du personnel des services de transport intervenant dans les services de transport permettant le déplacement de ou vers la France), les personnes justifiant d’une contre-indication médicale devraient pouvoir en être exclue ; elles devront présenter dans ce cas de figure un document spécifique (.

Les cas de contre-indication médicale figurent à l’annexe 2 du décret du 1er juin 2021 précité.

Cette attestation est remise à la personne concernée par un médecin.

b – Activité de livraison

c – Intervention d’urgence

Le Q/R du Ministère du Travail définit les interventions urgentes comme celles pour effectuer des missions ou des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné (travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, installations ou bâtiments ou bien pour organiser des mesures de sauvetage par exemple).

d – Intervention ponctuelle

Ce cas n’est pas prévu par les textes mais uniquement par le Q/R Ministère de la Santé. Un intervenant ponctuel est exclu du champ du pass sanitaire si celui-ci accomplit une tâche spécifique et exceptionnelle, ne répondant pas à une planification récurrente; il se différencie des prestataires intervenant de façon récurrente et planifiée dans les établissements et services de santé, qui sont eux concernés par l’obligation vaccinale.

Quelles modalités de contrôle du pass ?

La loi encadre les modalités de contrôle du pass, afin de mieux préserver le secret médical pour les salariés concernés :

• Ainsi, seul le minimum de données doit être communiqué ;
• Seules les formes de justificatifs prévus par la loi peuvent être sollicités ;
• Les justificatifs ne peuvent être conservés ou réutilisés à d’autres fins. Par exception toutefois, les professionnels concernés par le pass sanitaire pour l’accès à certains lieux, établissements ou évènements peuvent présenter à leur employeur un justificatif de schéma vaccinal complet, et l’employeur peut alors être autorisé à conserver, jusqu’au 15 novembre 2021, le résultat de la vérification opérée et à délivrer un titre spécifique permettant une vérification simplifiée.

Le décret du 1er juin 2021 précité organise le contrôle comme suit.

Personnes autorisées à contrôler les justificatifs

Seules les personnes suivantes sont autorisées à contrôler les justificatifs, et ce dans la limite de ce qui est nécessaire au contrôle des déplacements et de l’accès aux lieux, établissements, services ou évènements concernés:

1. Les exploitants de services de transport de voyageurs;
2. Les personnes chargées du contrôle sanitaire aux frontières;
3. Les responsables des lieux, établissements et services ou les organisateurs des évènements dont l’accès est subordonné à leur présentation en application du présent décret;
4. Les agents de contrôle habilités à constater certaines infractions au code de la santé publique.

Les trois premières catégories doivent habiliter nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs pour leur compte et doivent tenir un registre détaillant les personnes et services habilités, la date de leur habilitation et les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services.

Les habilités doivent être informés des obligations qui leur incombent, notamment en matière de protection des données à caractère personnel. Leur accès à l’un des dispositifs de contrôle est conditionné au consentement à ces obligations.

Ils doivent par ailleurs mettre en place une information appropriée et visible relative à ce contrôle à destination des personnes contrôlées sur le lieu dans lequel le contrôle est effectué.

A noter : la notion de « personnes » ou « services » habilités dans le décret n’est pas reprise dans le Q/R du Ministère du Travail, qui parle uniquement de « personnes ». Cette vision est plus conforme aux exigences de protection des données personnelles, qui impose de nommer expressément toutes les personnes physiques effectuant les contrôles et non uniquement des entités.

Quid des hypothèses où l’exploitant n’est pas l’employeur ?

Il est clair que les exploitants d’un lieu ou d’un établissement, les professionnels responsables d’un évènement ou l’exploitant d’un service de transport auront l’obligation d’effectuer ce contrôle (sanctions prévues à défaut, voir ci-dessous). En revanche, quels employeurs seront tenus de contrôler leurs salariés ? En reprenant la catégorisation proposée plus haut, cette obligation ne faisait pas de doute pour la catégorie 1. La situation était beaucoup plus confuse pour la catégorie 2, et encore plus pour la catégorie 3…

L’administration a expressément pris position sur ce sujet (Q/R Ministère du Travail 20.8.21): seul le responsable de l’établissement est autorisé à procéder au contrôle du pass sanitaire.

Dans ce cadre, l’employeur, qui n’est pas responsable d’établissement, ne peut donc pas contrôler en amont le respect de l’obligation de présentation du pass sanitaire par ses salariés qui seraient amenés, dans le cadre de leur activité professionnelle, à intervenir dans des lieux soumis à cette obligation.

Comment gérer alors en pratique la situation ?

En amont :

L’employeur :

• Il peut informer dès que possible les salariés concernés de cette obligation et des conséquences sur la relation de travail en cas de non-respect de celle-ci;
• Il peut rappeler aux salariés la possibilité de présenter à leur employeur un justificatif de schéma vaccinal complet, lui permettant de conserver le résultat du contrôle et de délivrer au salarié concerné un titre spécifique permettant une vérification simplifiée destinée à faciliter le contrôle du pass. Il pourrait s’agir d’un badge dédié ou d’une vignette apposée sur le badge habituel d’accès, qui ne pourra être utilisé que dans le cadre professionnel.

Le salarié:

Dans le cadre de l’exécution loyale du contrat, et afin de faciliter l’organisation du travail, les salariés qui ne peuvent pas présenter un pass sanitaire sont invités à en informer dès que possible leur employeur.

En aval :

Si un salarié ne peut pas accéder aux locaux pour non-présentation du pass, et sur le fondement de l’obligation d’exécution du contrat de travail de bonne fois, le salarié est tenu d’informer son employeur s’il ne peut pas exécuter ses missions.

L’administration précise que la non présentation du pass n’est ni un accident, ni une circonstance exceptionnelle imprévisible dans la mesure où l’employeur et le responsable d’établissement ont fait état de leurs obligations légales aux salariés concernés. Le salarié ne se trouve donc pas dans une situation qu’il n’a pas pu anticiper.

Le salarié qui ne peut pas accéder à des locaux doit donc prévenir, le plus rapidement possible et par tout moyen, son employeur.

Les employeurs ont pour leur part tout intérêt à organiser les modalités de cette communication éventuelle auprès des salariés et d’en informer le personnel.

Exemple donné par l’administration: si un salarié, qui travaille seul dans un établissement situé dans un centre commercial soumis à l’obligation du pass sanitaire, ne peut le présenter, il ne pourra pas accéder au centre commercial et devra donc en informer immédiatement et par tout moyen son employeur.

Modalités du contrôle

La lecture des justificatifs par les personnes ou services habilités s’effectue au moyen de l’application mobile « TousAntiCovid Vérif » ou de tout autre dispositif de lecture répondant à des conditions fixées par un arrêté des ministres chargés de la santé et du numérique (info dans certains cas du préfet de département).

Les informations lues sont les suivantes :

• Pour le contrôle du pass sanitaire dans le cadre des déplacements de/vers le territoire hexagonal, la Corse et les collectivités: noms, prénoms, date de naissance, informations relatives à l’examen de dépistage ou au vaccin réalisé;
• Pour le contrôle du pass sanitaire dans le cadre de l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements: noms, prénoms et date de naissance, et résultat positif ou négatif de détention d’un justificatif conforme.

Les données transitant sur les dispositifs de lecture ne sont pas conservées, sauf cas particulier des salariés souhaitant informer leur employeur de l’existence d’un schéma vaccinal complet permettant la délivrance d’un titre spécifique permettant un dispositif de contrôle simplifié (voir ci-dessus). Dans ce cas la conservation ne peut durer que jusqu’au 15 novembre 2021. Attention, l’administration précise (Q/R Ministère du Travail) que l’employeur ne peut pas conserver le QR Code lui-même, mais uniquement le résultat de l’opération de vérification, à savoir si le pass est valide ou non.

L’administration précise (Q/R Ministère du Travail) que les personnes habilitées contrôlent le pass à l’entrée, en scannant un QR Code présent sur les documents numériques ou papier.

Matériel utilisé pour opérer le contrôle

La question s’est posée de savoir si l’entreprise devait fournir le matériel nécessaire pour contrôler le pass ou s’il pouvait demander aux salariés d’utiliser leur propre matériel (téléphone notamment).

Sur ce point, l’administration (Q/R Ministère du Travail) a précisé que:

• En principe, il appartient au gestionnaire de fournir l’équipement nécessaire pour procéder au contrôle;
• Par dérogation, l’usage du téléphone portable personnel du salarié est possible, mais uniquement avec son accord. Ce recours ne peut lui être imposé et il ne peut en tout état de cause avoir pour effet d’entraîner des frais qui resteraient à sa charge.

Sur ce point, dans l’hypothèse où il est demandé au salarié d’utiliser son téléphone personnel, il conviendra donc de recueillir son accord par écrit et d’obtenir confirmation que cela ne génère aucun frais supplémentaire pour lui ou bien de lui demander d’en justifier remboursement.

Le Conseil Constitutionnel valide le dispositif en émettant la réserve que le contrôle de la détention des justificatifs ne soit réalisé que par les forces de l’ordre ou les exploitants de ces lieux, établissements, services ou évènements et en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes.

Quelle conduite tenir face à un salarié non titulaire du pass sanitaire ?

A défaut pour un salarié concerné par l’obligation de présenter l’un des justificatifs requis, la loi organise le processus applicable comme suit :

• Etape 1 : choix du salarié d’utiliser, avec l’accord de l’employeur, les jours de repos conventionnels ou de congés payés ; l’administration précise que l’employeur ne peut pas unilatéralement imposer de tels congés, mais qu’il peut en revanche rappeler au salarié qu’il s’agit d’une solution lui permettant de régulariser la situation tout en évitant une suspension du contrat et une perte de rémunération (Q/R Ministère du Travail MAJ 20.8.21).
• Etape 2 : à défaut, l’employeur lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension du contrat de travail jusqu’à ce que le salarié produise un des justificatifs requis. Pendant cette période, le versement de la rémunération est interrompue et le salarié ne génère aucun CP ni droit légal ou conventionel (sauf disposition plus favorable) ;
• Etape 3 : si la situation se prolonge au-delà de 3 jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation. L’administration (Q/R Ministère du Travail MAJ 20.8.21) y ajoute le recours au télétravail lorsque les missions sont éligibles à ce mode d’organisation de travail.

Selon l’administration (Q/R Ministère du Travail), à l’issue et dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail s’appliquent.

Focus sur l’organisation de l’entretien

S’agissant de la convocation, l’administration (Q/R Ministère du Travail) précise qu’aucun formalisme particulier n’est requis mais que l’employeur a tout intérêt à se ménager la preuve de l’envoi pour limiter toute contestation de forme. Elle recommande en outre de retracer par écrit le déroulé de l’entretien et les éventuelles décisions qui seraient arrêtées à son issue. En outre, sur le lieu, il est recommandé de réaliser l’entretien en présentiel, dans un lieu non soumis au pass sanitaire. Toutefois, cet entretien peut également être organisé à distance en visio-conférence.

Focus sur le reclassement

L’administration (Q/R Ministère du Travail) précise qu’il s’agit d’une simple faculté, l’employeur pouvant proposer salarié une nouvelle affectation sur un poste qui ne nécessite pas un pass sanitaire en fonction de l’organisation de l’entreprise et des besoins de postes à pourvoir. En revanche, même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en oeuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte.

L’administration précise en outre que si le reclassement suppose une modification du contrat de travail, c’est le régime de droit commun (distinction selon qu’il s’agit d’une modification du contrat/ d’un simple changement des conditions de travail) qui s’applique, sous réserve de toujours tracer par écrit les modifications de l’affectation du salarié.

Enfin, par dérogation au principe selon lequel l’employeur ne peut imposer unilatéralement le télétravail, jusqu’au 15 novembre 2021, pour un salarié refusant de produire un justificatif conforme, l’administration considère que l’employeur peut imposer de télétravailler un certain nombre de jours par semaine si ses activités sont éligibles à ce mode de travail.

Focus sur le salarié qui intervient dans plusieurs lieux

Si seuls certains lieux sont soumis au pass sanitaire ou à l’obligation vaccinale, l’administration considère (Q/R Ministère du Travail) que la suspension du contrat de travail ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux.

Là encore, le champ d’application de cette procédure n’est pas des plus clairs ; à première vue, elle pourrait sembler applicable aux catégories 1, 2 et 3 de salariés visés plus haut. Pour autant, en pratique, on voit mal l’intérêt de s’en prévaloir à l’égard d’un salarié de la catégorie 3, manquant par exemple ponctuellement un déplacement professionnel à défaut de pass sanitaire pour prendre le train… Dans ces hypothèses, le recours au droit disciplinaire de droit commun paraîtrait plus pertinent. En tout état de cause, il est dommage qu’il n’y ait pas identité entre les employeurs compétents pour contrôler le pass sanitaire et ceux susceptibles d’engager la procédure de suspension du contrat de travail.

Quel rôle pour le CSE ?

Par dérogation aux dispositions relatives aux obligations générales de consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le texte prévoit que, dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés :

1. l’employeur informe sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle du pass sanitaire dans les lieux, établissements, services et évènements où il est obligatoire ;
2. L’avis du CSE peut intervenir après la mise en œuvre effective des mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur ces mesures.

L’administration (Q/R Ministère du Travail), dès lors que l’obligation relative au pass sanitaire est entrée en vigueur le 9 août 2021, considère donc que le délai de consultation du CSE devait en principe prendre fin le 10 septembre 2021.

Compte-tenu des nombreuses incertitudes existant sur les modalités d’application de ces nouvelles obligations, l’entreprise aura tout intérêt à associer au plus tôt et de manière la plus transparente possible les institutions représentatives du personnel pour légitimer ses actions.

Quelles sanctions ?

• Pour les personnes ne justifiant pas d’un pass sanitaire dans les cas imposés : amende de 4ème classe, soit 135 euros, avec aggravation en cas de récidive ;
• Pour un exploitant de service de transport, en cas de défaut de contrôle du pass sanitaire des personnes qui souhaitent se déplacer de/vers la France : amende de 5ème classe, soit max. 1.500 euros, avec aggravation en cas de récidive ; le décret n°2021-1056 du 7 août 2021 a fixé le montant de l’amende forfaitaire à 1.000 euros, et celui de l’amende forfaitaire majorée à 1.300 euros.
• Pour l’exploitant d’un lieu ou établissement ou le professionnel responsable d’un évènement, le défaut de contrôle du pass sanitaire des personnes qui souhaitent y accéder :
  • Mise en demeure par l’autorité administrative, sauf cas d’urgence ou évènement ponctuel ; la mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai, qui ne peut être supérieur à 24 heures ouvrées, à l’expiration duquel l’exploitant d’un lieu ou établissement ou le professionnel responsable d’un évènement doit se conformer.
  • A défaut de mise en conformité, fermeture administrative pour une durée maximale de 7 jours (levée si preuve de mise en conformité) ;
  • Si plus de 3 manquements constatés sur 45 jours, sanction d’1 an d’emprisonnement et de 9.000 euros d’amende ;
• Violences commises sur les personnes chargées du contrôle du pass sanitaire : sanctions pénales aggravées pour violence ;
• Fraude au pass sanitaire (présentation d’un pass sanitaire appartenant à autrui ou proposition à un tiers, à titre gratuit ou onéreux, de l’utilisation frauduleuse d’un tel document) : amende de 4ème ou de 5ème classe, avec aggravation en cas de récidive ;
• Conservation des justificatifs ou réutilisation à d’autres fins : 1 an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende ;
• Demande d’un pass sanitaire en dehors des cas prévus par la loi : 1 an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende.