Vaccination à la Covid-19 : obligation vaccinale et autorisation d’absence

Alors qu’une quatrième vague épidémique est en cours, de nouvelles mesures de restrictions ont été annoncées par le Président de la République dès le 12 juillet 2021.

Celles-ci nécessitaient une loi pour être mise en œuvre. C’est chose faite avec la loi n°2021-1040 du 5 août 2021, largement validée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision DC n°2021-824 du 5 août 2021. Ce texte a depuis été complété par divers décrets d’application et déjà plusieurs questions/réponses (Q/R) et instructions interprétatives.

Parmi les diverses nouveautés portées par cette loi, nous commentons dans le présent article le dispositif de l’obligation vaccinale ainsi que l’autorisation d’absence rémunérée pour se faire vacciner.

L’obligation vaccinale

Qui est visé ?

Secteurs concernés par l’obligation vaccinale

L’exercice d’un certain nombre de métiers en lien avec le secteur médical et médico-social a vocation à être subordonné, à terme, à la justification d’un schéma vaccinal complet contre la covid-19. Les personnes concernées sont précisées dans la loi et les décrets d’application précités.

Quid des structures mixtes accueillant des activités soumises à l’obligation vaccinale et des activités non soumises ?

Un Q/R du Ministère de la Santé exclut de l’obligation vaccinale les salariés exclusivement affectés aux activités non soumises à l’obligation (ex des associations d’aides à domicile), sous réserve toutefois que les structures veillent à ce que les salariés non soumis à l’obligation vaccinale ne soient pas au contact des salariés qui y sont soumis et leur public.

Une instruction du Ministère de la Santé précise quant à elle qu’en ce qui concerne les sièges administratifs, si ces sièges font partie intégrante des établissements, ils rentrent dans le champ de l’obligation vaccinale. En revanche, les sièges ayant une entité juridique autonome des établissements et situés dans des locaux différents de ces établissements ne sont pas soumis à l’obligation vaccinale, à l’exception des professionnels de santé y exerçant.

La position de ces textes n’est pas cohérente ; espérons un éclaircissement rapide sur ce point.

Personnes concernées par l’obligation vaccinale

Il s’agit, comme le confirme un Q/R du Ministère du Travail, des salariés qui exercent dans les établissements soumis à l’obligation vaccinale ou dont la profession est soumise par la loi à l’obligation vaccinale.

Le Q/R du Ministère de la Santé apporte de nombreuses précisions sur divers cas particuliers et précise en outre que l’obligation vaccinale concerne également les personnes en télétravail.

Notons simplement ici que certaines de ces précisions, qui peuvent sembler contraires aux textes législatifs et réglementaires, ont fait l’objet de recours (voir notamment ordonnance de référé du 17 septembre 2021 du Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise sur le refus d’exclusion des personnels des structures de soutien à la parentalité).

Attention, s’agissant des personnes concernées parce qu’elles travaillent dans les mêmes locaux que certains professionnels, l’un des décrets d’application a précisé qu’il s’agit des espaces dédiés à titre principal l’exercice de l’activité des professionnels, ainsi que ceux ou sont assurées, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables.

Personnes exclues par l’obligation vaccinale

Le texte exclut expressément :

• Les personnes justifiant d’une contre-indication médicale reconnue à la vaccination ; il s’agit de ceux figurant à l’annexe 2 du décret du 1er juin 2021 ;

Pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale, l’instruction du Ministère de la Santé indique qu’un aménagement de poste peut leur être proposé, de sorte à limiter leur exposition, notamment en les affectant en dehors des services Covid-19.

• Les personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées au 1°, 2°, 3° et 4° exercent ou travaillent.

Le Q/R du Ministère du Travail précise que les salariés intervenant ponctuellement sont ceux intervenant de manière non récurrente pour des tâches de très courte durée.

Il précise en outre qu’une tâche ponctuelle est une intervention très brève et non récurrente. Elle n’est pas liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les travailleurs qui effectuent ces tâches ne sont pas intégrés dans le collectif de travail et n’exercent pas leur activité en lien avec le public.

Cela peut viser, selon l’administration, l’intervention d’une entreprise de livraison ou une réparation urgente. En revanche, ne seraient pas des tâches ponctuelles, la réalisation de travaux lourds dans l’entreprise (rénovation d’un bâtiment) ou l’intervention des services de nettoyage du fait de leur caractère récurrent.

L’administration rappelle en outre qu’en cas de réalisation d’une tâche ponctuelle, les travailleurs concernés doivent veiller à respecter l’ensemble des gestes barrières.

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Selon quel calendrier ?

Du lendemain de la publication de la loi (9 août selon le Q/R du M. du T) au 14 septembre 2021, les personnes concernées devront produire, à peine de ne plus pouvoir exercer leur activité, au choix :

• Un certificat de statut vaccinal (ou le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises) ;
• Un certificat de rétablissement valide ;
• Un certificat médical de contre-indication (le cas échéant, avec une date de fin de validité) ;
• Le résultat, pour sa durée de validité, d’un test de dépistage virologique négatif. Il peut s’agir d’un examen de dépistage, d’un teste ou d’un autotest d’au plus 72 heures.

Du 15 septembre au 15 octobre 2021 inclus, les personnes concernées devront produire, à peine de ne plus pouvoir exercer leur activité, au choix :

• Un certificat de statut vaccinal (ou le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises) ;
• Un certificat de rétablissement valide ;
• Un certificat médical de contre-indication (le cas échéant, avec une date de fin de validité) ;
• Le justificatif d’avoir reçu au moins une dose de vaccin (si schéma vaccinal qui en comporte plusieurs) + le résultat, pour sa durée de validité, d’un test de dépistage virologique négatif (voir ci-dessus).

Le 16 septembre, le Ministère de la Santé annonçait que 3.000 personnes (sur les 2,7 millions potentiellement concernées par l’obligation vaccinale) s’étaient vues notifier une suspension de contrat de travail la veille à défaut d’avoir présenté un justificatif conforme.

A compter du 16 octobre 2021, les personnes concernées devront produire, à peine de ne plus pouvoir exercer leur activité, au choix :

• Un certificat de statut vaccinal (ou le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises) ;
• Un certificat de rétablissement valide ;
• Un certificat médical de contre-indication (le cas échéant, avec une date de fin de validité) ;

La loi renvoie au décret le soin de préciser les différents schémas vaccinaux possibles, ainsi que la forme du certificat vaccinal et du résultat de dépistage virologique.

Comment en justifier ?

Les salariés ont l’obligation de justifier avoir satisfait à cette obligation auprès de leur employeur.

Pour préserver le secret médical, par dérogation, il est possible de transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication, non directement à l’employeur, mais au médecin du travail compétent, qui informe alors l’employeur sans délai de la satisfaction à l’obligation vaccinale, avec le cas échéant le terme de validité du certificat transmis.

L’instruction du Ministère de la Santé étend cette possibilité à la transmission du certificat de statut vaccinal. Elle prévoit en outre, par parallélisme avec ce qui est prévu s’agissant du pass sanitaire, la possibilité pour le salarié de présenter à son employeur un justificatif de certificat vaccinal complet permettant la délivrance d’un titre spécifique permettant une vérification simplifiée.

Attention, le certificat médical de contre-indication peut faire l’objet d’un contrôle par le médecin conseil de l’assurance maladie.

Les employeurs ont, quant à eux, l’obligation de contrôler le respect de cette obligation.

L’instruction du Ministère de la Santé prévoit que l’employeur pourrait déléguer sa responsabilité de contrôle dans les établissements de plus de 2.000 salariés/agents. Or, à notre connaissance, rien n’interdit à l’employeur de déléguer un tel contrôle, et ce peu important l’effectif de l’établissement…

Ils sont autorisés à conserver les résultats de satisfaction à l’obligation vaccinale jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale (ou le départ du salarié, cf instruction du Ministère de la Santé). Ils doivent s’assurer de la conservation sécurisée de ces documents et de leur destruction à la fin de l’obligation vaccinale (l’administration confirme que la réglementation RGPD s’applique, Q/R du Ministère du Travail).

Le contrôle est effectué selon les mêmes modalités que celles prévues pour le pass sanitaire (format papier ou numérique, habilitation de personnes/services avec un registre, modalités de lecture…)

Quelle conduite tenir face à un salarié ne satisfaisant pas à son obligation ?

A défaut pour tout salarié concerné de respecter cette obligation, les mesures suivantes sont à envisager :

• Etape 1 : dès qu’il constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité, son employeur a l’obligation de l’informer sans délai des conséquences qu’entraîne cette interdiction d’exercer sur son emploi et des moyens de régulariser sa situation ; cette notification peut s’effectuer, comme le confirme l’instruction du Ministère de la Santé, par tous moyens.
• Etape 2 : choix du salarié d’utiliser, avec l’accord de l’employeur, les jours de repos conventionnels ou de congés payés ;
• Etape 3 : à défaut, le contrat de travail est suspendu avec interruption du versement de la rémunération, et ce jusqu’à ce que le salarié satisfasse à son obligation ; cette période de suspension ne peut être assimilée à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés  et pour les droits légaux et conventionnels résultant de l’ancienneté. Pendant cette période de suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale auxquelles il a souscrit (cette disposition étant d’ordre public).
• Etape 3 bis : bien que cette étape ne soit pas prévue par les textes, l’administration (Q/R Ministère du Travail) préconise de privilégier le dialogue avec le salarié concerné et d’organiser, comme c’est le cas pour le passe, un entretien avec lui pour évoquer les moyens de régulariser sa situation (faut-il lui proposer un reclassement?)
• Etape 4 : si l’employeur constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité depuis plus de 30 jours, il en informe, le cas échéant, le conseil national de l’ordre dont il relève.

Selon l’administration (Q/R Ministère du Travail), à l’issue et dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail s’appliquent.

Attention, l’instruction du Ministère de la Santé précise que, aussitôt que possible avant le 15 septembre, il est recommandé aux employeurs d’adresser aux salariés n’ayant pas encore transmis de justificatif un courrier leur rappelant l’obligation de vaccination et les informant des suites encourues en cas de non-conformité à compter du 15 septembre, et les invitant à présenter leurs observations avant cette échéance.

Focus sur le reclassement

Par dérogation au principe selon lequel l’employeur ne peut imposer unilatéralement le télétravail, jusqu’au 15 novembre 2021, pour un salarié refusant de produire un justificatif conforme, l’administration considère que l’employeur peut imposer de télétravailler un certain nombre de jours par semaine si ses activités sont éligibles à ce mode de travail.

Focus sur le salarié qui intervient dans plusieurs lieux

Si seuls certains lieux sont soumis au pass sanitaire ou à l’obligation vaccinale, l’administration considère (Q/R Ministère du Travail) que la suspension du contrat de travail ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux.

Quel rôle pour le CSE ? Quid du règlement intérieur?

Par dérogation aux dispositions relatives aux obligations générales de consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le texte prévoit que, dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés :

1. l’employeur informe sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle de l’obligation vaccinale ;
2. L’avis du CSE peut intervenir après la mise en œuvre effective des mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur ces mesures. 

Compte-tenu des nombreuses incertitudes existant sur les modalités d’application de ces nouvelles obligations, l’entreprise aura tout intérêt à associer au plus tôt et de manière la plus transparente possible les institutions représentatives du personnel pour légitimer ses actions.

Sur la question de la nécessité d’intégrer l’obligation vaccinale dans le règlement intérieur, l’administration (Q/R Ministère du Travail) répond par la négative.

Quelles sanctions ?

• Méconnaissance de l’interdiction d’exercer à défaut d’avoir satisfait à son obligation vaccinale : amende de 4ème classe, soit 135 euros, avec aggravation en cas de récidive.
• Méconnaissance par l’employeur de son obligation de contrôle : amende de 5ème classe, soit au plus 1.500 euros, avec aggravation en cas de récidive ; (amende de 5ème classe non applicable au particulier employeur); un décret d’application a précisé que le montant de l’amende forfaitaire est fixé à 1.000 euros et celui de l’amende forfaitaire majorée à 1.300 euros.
• Etablissement et usage d’un faux certificat de statut vaccinal ou d’un faux certificat de contre-indication médicale à la vaccination : sanctions pénales prévues en matière de faux (art. 441-1 et suivants du code pénal), avec information, le cas échéant, par le procureur de la République, du conseil national de l’ordre duquel le professionnel relève.

L’autorisation d’absence rémunérée

Temps pour se faire vacciner

A compter du lendemain de la publication de la loi, tout stagiaire ou salarié ou agent public bénéficie de droit d’une absence autorisée rémunérée pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés à la vaccination.

Cette autorisation concerne tous les secteurs d’activité, y compris ceux non soumis à l’obligation vaccinale ou au pass sanitaire.

Cette autorisation peut FACULTATIVEMENT être également accordée pour accompagner le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge à ces rendez-vous médicaux.

Ces absences n’entraînent aucune diminution de rémunération et sont assimilées à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et pour les droits légaux et conventionnels résultant de l’ancienneté.

S’agissant de la durée de l’absence, l’administration (Q/R Ministère du Travail) précise qu’aucune durée maximale n’est fixée, celle-ci dépendant du temps nécessaire pour le salarié pour se rendre sur son lieu de vaccination, mais que la durée d’absence devra toutefois être raisonnable au regard du temps de déplacement nécessaire, soit depuis le domicile du salarié, soit depuis son lieu de travail.

Il conviendra pour le salarié de faire la preuve du rdv auprès de leur employeur. L’administration précise (Q/R Ministère du Travail) que cette preuve peut prendre la forme (non cumulatif) :

• d’une confirmation de rdv en amont;
• a posteriori, d’un justificatif de réalisation de l’injection.

Le Q/R Ministère de la Santé prévoit qu’une autorisation d’absence peut également être accordée en cas d’effets secondaires liées à la vaccination (pour le jour et le lendemain de la vaccination). Cette autorisation qui ne résulte pas des textes n’est en aucun cas obligatoire.

 Temps pour réaliser un test

Selon l’administration (Q/R Ministère du Travail), en l’absence de disposition législative sur le sujet, sauf stipulation conventionnelle spécifique ou décision de l’employeur, le temps nécessaire à la réalisation (y compris le temps d’attente) du test n’est pas du temps de travail effectif.

L’administration ne précise pas si l’employeur a l’obligation de laisser ou non le salarié s’absenter pour effectuer le test.