Quelles sont les nouvelles obligations pour l’employeur en matière de télétravail ?

Plus d’un an après le premier confinement, les entreprises doivent maintenant faire face au télétravail et gérer l’éclat brutal de la collectivité qu’il implique.

Néanmoins, et compte tenu du fait qu’il dessine de nouveaux modes d’exécution du travail, le télétravail n’a-t-il pas modifié les obligations des employeurs induites du contrat de travail ?

A cet effet, nous pouvons distinguer trois domaines dans lesquels il est question des obligations de l’employeur confronté au télétravail généralisé :
1 – La prévention
2 – L’égalité de traitement
3 – Les frais professionnels

En quoi consiste l’obligation de prévention ?

Le principe est celui de l’article L 4121-1 du code du travail qui fait peser sur l’employeur une obligation de sécurité de moyen renforcée lui imposant de prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

Ce principe est également confronté à un principe de réalité car l’article mentionne que l’employeur doit « veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

A juste titre, nous pouvons affirmer que la crise sanitaire fait partie de ces circonstances qui changent et qui ont conduit à un ensemble de règles qui constituent « un ensemble de recommandations » (CE 17 décembre 2020).Ces mesures impliquent l’obligation pour l’employeur de généraliser le temps de travail en télétravail à 100% quand cela lui est possible mais aussi de mettre en place un plan d’action (Protocole National sanitaire actualisé au 8 avril 2021).

Suite à la mise en place du télétravail de façon presque obligatoire, loi rappelle expressément que cela ne change en rien la nature des obligations qui pèsent sur l’employeur de par sa qualité :

• L’employeur est tenu à ses obligations de droit commun vis-à-vis de son personnel en télétravail (article L 1222-10 du code du travail).
• La législation sur les accidents du travail s’appliquent au salarié télétravailleur (article 1222-9 dernier alinéa du code du travail).

Attention : L’employeur est, du fait de la généralisation du télétravail, confronté aujourd’hui à de nouveaux risques : les « Risques Techno Sociaux (RTS) », définis comme « un ensemble des troubles physiques et psychologiques encourus par un collaborateur dès lors que ce dernier évolue dans une situation de travail où les technologies de l’information et de la communication (TIC) occupent une place centrale dans la réalisation de ses missions » (Nicolas Oliveri & Nicolas Pelissier) Les Cahiers du numérique, 2019/4 (Vol. 15), p. 87-111.

Ces RTS rappellent étrangement ces phénomènes inquiétants qui s’intensifient depuis quelques mois : stress, fatigue excessive (travail sur écran), éloignement prolongé de la communauté de travail… Face à ce contexte qui évolue, l’employeur doit s’adapter et surtout adapter les mesures de prévention en interne.

Le Document Unique d’évaluation des risques (R 4121-1 & R 4121-2 du Code du travail) doit, bien entendu, être mis à jour. L’employeur devra également organiser un entretien de plus avec les salariés (un entretien annuel dédié au télétravail, article L 1222-10 3° du code du travail) et apporter des informations techniques précises (une information sur les restrictions à l’usage des NTIC, article L 1222-10 1° du code du travail).

Mais plus fondamentalement, l’employeur aura l’obligation d’adapter son pouvoir de contrôle d’une part sur le temps de travail et d’autre part sur le suivi de la charge de travail et l’organisation de celle-ci par le télétravailleur. Dès lors, l’employeur devra se poser deux questions fondamentales et incontournables :

• Le droit à la déconnexion est-il exercé par les télétravailleurs de mon entreprise ?
• Quelles mesures dois-je mettre en place pour prévenir leur isolement éventuel ?

Concernant cette dernière question, le protocole national évoque pour les télétravailleurs, « un retour en présentiel possible un jour par semaine au maximum lorsqu’ils en expriment le besoin, avec l’accord de leur employeur ».

En tant qu’unique responsable du bon fonctionnement de l’entreprise et pour ne pas à avoir à souffrir d’isolement lui-même, il pourra être opportun pour l’employeur de faire appel au « dialogue social » dont l’intérêt est mis en avant par le protocole national.

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Quelles sont les obligations de l’employeur en matière d’égalité de traitement ?

Concernant l’égalité de traitement, la loi rappelle que le télétravail est avant tout un travail avant d’en être une forme particulière : « Le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise » (Article L 1222-9 III du code du travail).

Le principe d’égalité de traitement implique l’obligation pour l’employeur d’objectiviser les situations dans lesquels il peut refuser d’accorder au salarié de se mettre en télétravail, ce que prévoit expressément la loi : « L’employeur qui refuse d’accorder le bénéficie du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, motive sa réponse » (Article L 1222-9 III 2ème alinéa du code du travail)

Refuser le télétravail peut avoir plusieurs motifs différents :

• ceux qui sont liés aux contraintes de service : nécessité de rendez-vous en présentiel avec des clients, avec d’autres salariés, …
• Ceux qui sont liés au profil professionnel du salarié : manque d’autonomie, faible productivité, … 
• Ceux qui sont liées aux conditions de vie personnelle du salarié : logement reconnu comme inadapté, enfants en bas âge, qualité de proche aidant, …

Leur recevabilité est à chaque fois un cas d’espèce et les risques de traitement différencié injustifié voire discriminatoire sont toujours à craindre. L’employeur devra donc disposer d’éléments objectifs, concrets et établis pour motiver son refus. Encore une fois, il peut s’avérer utile, dans ce cas de figure, de faire appel au dialogue social pour trouver des solutions adaptées, en lien avec le contexte.

Concernant l’octroi ou non de tickets restaurants pour les télétravailleurs, les juridictions s’opposent (TJ Nanterre 10 mars 2021 V/s TJ Paris 30 mars 2021) sur les décisions à apporter.

Pratiquement, les différences de traitement sont possibles si elles sont fondées sur une exigence professionnelle reconnue.

Quelles sont les obligations pour l’employeur en matière de frais professionnels ?

L’employeur qui doit prendre en charge les frais engagés pour les besoins de l’activité professionnelle du salarié (Soc 25 février 1998) est un principe posé depuis longtemps par la jurisprudence. Un ensemble de textes relatifs à ce sujet se sont succédés le rendant complexe.

En dernier lieu, l’ordonnance du 22 septembre 2017 sur le télétravail (article L 1222-10 du code du travail) est muette sur la question de la prise en charge des frais professionnels. L’ANI du 26 novembre 2020 pour sa part pose le principe d’une prise en charge par l’employeur des dépenses engagées par le télétravailleur mais « après validation » de ce dernier. L’arrêté d’extension du 2 avril 2021 a apporté une réserve en précisant que cette validation devait être préalable à la dépense.

Un consensus se dégage sur le fait qu’il appartient à l’employeur, ne serait-ce que pour des questions de sécurité informatique, de fournir le matériel (ou le rembourser) lié directement à l’informatique (micro, imprimante, etc …).

En revanche, que doit faire concrètement l’employeur quand il est face à des réclamations du télétravailleur portant sur la prise en charge des dépenses liées à l’aménagement de l’espace privé pour l’adapter au travail et sur les frais divers liés à la mise à dispositions pour le travail d’une partie du domicile privé (question de l’indemnisation d’occupation) ?

Plusieurs situations sont à distinguer :

D’une part, dès lors que le télétravail est volontaire et résulte donc d’une volonté du salarié acceptée par l’employeur, ce dernier peut légitimement refuser toute prise en charge. Il aura cependant intérêt, la réserve précitée de l’arrêté du 2 avril 2021 le confirme, à l’exprimer clairement et préalablement, notamment dans le cadre de la Charte prévue à cet effet.

D’autre part, si au contraire, en particulier pour des choix d’organisation du travail, l’employeur devait imposer à l’issue de la crise sanitaire le télétravail sans possibilité d’espaces de co-working, on peut considérer qu’il devra prendre en compte cette charge supplémentaire au titre des frais professionnels afférents au télétravail.

Enfin, et dans le cadre actuel de la crise sanitaire, ce n’est pas l’employeur qui fait le choix du télétravail, ce sont les « circonstances exceptionnelles » renforcées par les dispositions du protocole national qui lui imposent de mettre en place le télétravail.

Ces mêmes circonstances exceptionnelles mais aussi le fait que le télétravail doit alors être considéré comme une mesure de protection du salarié devraient justifier une exonération pour l’employeur d’avoir à prendre en charge les frais professionnels précités.

Au final, la meilleure des solutions, et plus encore si lesdites circonstances se prolongent, reste de trouver les termes d’un consensus au sein de l’entreprise dans le cadre du dialogue social. C’est donc au total l’opportunité de mettre en œuvre la négociation collective au niveau de l’entreprise et donc de profiter, à ce titre, des facilités légales offertes dont les TPE/PME en particulier doivent impérativement s’emparer.