Passe sanitaire et vaccination obligatoire – 4 actions à réaliser dès à présent

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a donné lieu à l’extension du passe sanitaire auprès des salariés de certains lieux, établissements, services, évènements et à la mise en place de l’obligation vaccinale auprès des personnes exerçant dans certains services/établissements relevant des secteurs médicaux, médico-sociaux, de la santé au travail.

Ces mesures créent de nouvelles obligations à la charge des employeurs, focus sur les actions à réaliser sans délai afin d’en assurer la mise en œuvre effective dans l’entreprise.

Procéder à l’actualisation du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP)

Le document unique constitue la transcription des résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle doit procéder l’employeur en application des articles L. 4121-3 du C. du travail (article R.4.121-1 du C. du travail).

Il est obligatoire quel que soit l’effectif de l’entreprise et doit être régulièrement mis à jour, notamment lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (article R.4121-2 du C. du travail).

Or, l’instauration du passe sanitaire et de l’obligation vaccinale peuvent être vues comme des actions de prévention, désormais obligatoires en vertu de la loi, du risque encouru par les travailleurs d’être contaminés par la Covid-19 sur leur lieu de travail.

Il est donc nécessaire d’intégrer ces mesures dans l’appréciation par l’employeur des risques professionnels et d’en tirer toutes les conséquences dans le rédactionnel du document unique d’évaluation des risques.

Pour ce faire, nous vous préconisons d’adopter la démarche suivante :

1. Dans chaque unité de travail, faire l’inventaire, par métier, de la nécessité de produire un passe sanitaire ou un certificat de vaccination pour exercer les missions.
2. A ce stade, il conviendra d’identifier, non seulement les métiers pour lesquels il ne fait pas de doute qu’ils sont concernés (ceux employés par des entreprises appartenant aux secteurs expressément visés), mais également ceux qui seront plus indirectement concernés (prestations de service chez des entreprises des secteurs visés, nécessité de prendre les transports publics longue distance,…).
3. Prévoir les modalités d’information du personnel concerné sur ces nouvelles obligations, leurs modalités de mise en œuvre et les conséquences de leur non-respect.
4. Associer à cette démarche et dans la mesure du possible, vos institutions représentatives du personnel et les services de santé au travail, pour obtenir leur avis.
5. Mettre à jour le DUERP en conséquence. Rappelons que ce document actualisé doit notamment être tenu à la disposition des salariés et des institutions représentatives du personnel.

Organiser l’information du personnel sur ces nouvelles obligations

Afin d’assurer la mise en œuvre de ces nouvelles obligations au sein de l’entreprise, il revient à l’employeur d’en informer les salariés.

Cette information peut prendre la forme d’une note de service, laquelle pourra être annexée au règlement intérieur (et en conséquence adoptée suivant le formalisme associé) afin de la rendre opposable au personnel.

Cette préconisation reste d’actualité malgré la position adoptée par le Ministère du travail (cf. questions-réponses diffusé le 9 août 2021 et actualisé le 8 septembre 2021) qui considère qu’il n’y a pas lieu de prévoir de dispositions particulières dans le règlement intérieur dans la mesure où l’obligation vaccinale s’impose de par la loi aux employeurs comme aux salariés.

Dans le cadre de cette note de service, l’employeur va notamment informer les salariés :

1. Des métiers/hypothèses pour lesquels le passe sanitaire/le certificat vaccinal sera nécessaire pour exercer ses fonctions (voir recensement effectué au titre du DUERP); il conviendra d’être le plus exhaustif possible, et en particulier de ne pas oublier les situations pouvant nécessiter seulement ponctuellement un passe sanitaire (par exemple, salariés devant se rendre chez un prestataire soumis à l’obligation, ou se déplacer sur une longue distance par transports publics, ou devant participer à un déjeuner au restaurant dans le cadre d’une formation, …).
   La note peut rappeler que le respect de ces nouvelles obligations constitue un pré-requis pour les salariés concernés pour exercer leurs missions et qu’ils sont tenus d’informer au plus tôt leur employeur si le défaut de passe ou de certificat vaccinal pouvait avoir une incidence sur leur activité (ainsi par exemple de leur impossibilité de prendre le train ou de participer à un déjeuner d’affaire).
   
   Sur ce dernier point,  le questions-réponses du Ministère du travail précise que  les salariés concernés qui ne peuvent pas présenter un passe sanitaire sont invités dans le cadre de l’exécution loyale de leur contrat de travail et afin de faciliter l’organisation du travail, à en informer dès que possible leur employeur.
   
2. De la procédure de contrôle qui sera mise en place afin d’en vérifier la détention auprès des salariés concernés ;
3. Des conséquences sur l’exécution du contrat de travail en l’absence de présentation des justificatifs requis, qui vont différer selon la situation dans laquelle se trouve l’entreprise et l’obligation visée.

Anticiper la mise en œuvre du passe sanitaire/de la vaccination obligatoire dans le processus de recrutement

Nul ne peut être discriminé à l’embauche du fait de son état de santé. Il est dans ces conditions délicat d’exiger explicitement, dans une offre d’emploi ou durant le processus de recrutement, la preuve de la détention par le candidat du passe sanitaire ou du certificat vaccinal.

Dans l’attente d’approfondir ce sujet, nous vous recommandons pour l’instant d’agir comme suit :

• Offre d’emploi : y faire figurer dès à présent un rappel de la réglementation applicable (passe sanitaire/obligation vaccinale) ;
• Processus de recrutement : si le poste nécessite un passe sanitaire ou un certificat vaccinal, ce point doit être rappelé pendant l’entretien. Sans solliciter d’information médicale personnelle, il est toutefois important de faire comprendre au candidat qu’un défaut de respect de la réglementation empêchera la formation définitive du contrat.
• Rédaction du contrat de travail : il conviendra de prévoir une condition suspensive d’exécution du contrat conditionnant sa formation définitive à l’exigence d’un justificatif conforme.

Théoriquement, il devrait être possible de subordonner la formation définitive du contrat de travail à une condition suspensive tenant à la production d’un justificatif conforme le premier jour d’exécution du contrat de travail.

Dans un arrêt du 15 mars 2017, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait validé la condition suspensive conditionnant la formation définitive du contrat de travail d’une joueuse professionnelle de basket-ball à la réalisation d’un examen médical (Chambre sociale de la Cour de cassation, 15 mars 2017, n°15-24.028).

Cependant, il convient de rester vigilant quant à sa mise en œuvre :
• une rédaction maladroite pourrait amener les juridictions du fond à considérer qu’il n’y a pas de condition suspensive (Chambre sociale de la Cour de cassation, 28 juin 2018, n°17-14.411) ;
• un commencement d’exécution du contrat de travail est susceptible de rendre sans effet la condition suspensive intégrée dans le contrat de travail (Chambre sociale de la Cour de cassation, 1er juillet 2009, n°08-40.023).

Dans ces hypothèses, le salarié serait fondé à réclamer des indemnités au titre de la rupture abusive de son contrat de travail.

A défaut de prévoir une telle condition suspensive, un salarié se présentant sans passe valide le premier jour verrait son contrat immédiatement suspendu, générant une situation inextricable en termes administratifs (salarié présent dans les effectifs mais suspendu, période d’essai ne courant pas à défaut d’exécution du contrat, etc.)

Quid du salarié présentant lors de son entrée dans l’entreprise un examen de dépistage virologique négatif ?

Dans cette hypothèse, l’introduction d’une condition suspensive ne saurait prémunir l’employeur du risque de suspension du contrat de travail encouru au-delà des 48 heures de validité du test.

A lire : Pass sanitaire, obligation vaccinale : les nouvelles obligations des employeurs

Consulter les représentants du personnel concernant les modalités pratiques du contrôle

L’article 15 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 prévoit que par dérogation aux dispositions relatives aux obligations générales de consultation du CSE, dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés :  

1. L’employeur informe sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle du passe sanitaire et de l’obligation vaccinale  ; 
2. L’avis du CSE peut intervenir après la mise en œuvre effective des mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur ces mesures. 

Compte-tenu des nombreuses incertitudes existant sur les modalités d’application de ces nouvelles obligations, l’entreprise aura tout intérêt à associer au plus tôt et de manière la plus transparente possible les institutions représentatives du personnel pour légitimer ses actions.