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Amélie LEPORT

Alors qu’une quatrième vague épidémique se profile, de nouvelles mesures de restrictions ont été annoncées par le Président de la République dès le 12 juillet 2021. Celles-ci nécessitaient une loi pour être mise en œuvre. C’est chose faite avec la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. 

Pour vous permettre de vous mettre au mieux et au plus vite en conformité avec les nouvelles obligations sociales qui en découle, nous analysons ci-après les principales mesures de cette loi : pass sanitaire, obligation vaccinale, autorisation d’absence rémunérée pour se faire vacciner.

Cette analyse sera mise à jour des évolutions à venir de la réglementation résultant notamment de la décision du Conseil Constitutionnel et des divers textes d’application attendus, sans occulter les commentaires de l’administration qui ne manqueront pas d’apporter des recommandations pratiques…

A titre liminaire, notons que l’instauration de ces nouvelles obligations va nécessairement tendre le climat social dans les entreprises concernées dès la rentrée de septembre 2021, voire dans le courant du mois d’août (risques d’absences injustifiées, d’arrêts de travail, difficultés à recruter ou à remplacer les salariés absents). Pour en limiter l’impact, il est impératif d’anticiper au mieux leur mise en œuvre et d’y associer dans la mesure du possible les institutions représentatives du personnel.

Principaux points issus de la décision DC n°2021-824 du 5 aout 2021 du Conseil Constitutionnel :
Censure :
– du dispositif spécifique de rupture anticipée du CDD ou du contrat de mission à défaut de passe sanitaire (art. 1er, I, 1°, b), 19è alinéa) ;
– du dispositif de placement en isolement (art. 9 et art. 7, 1°).

Adoption avec réserves sur les points suivants :
– Passe sanitaire pour accéder à certains lieux, services, établissements ou évènements :
ok sous réserve que le contrôle de la détention des justificatifs ne soit réalisé que par les forces de l’ordre ou les exploitants de ces lieux, établissements, services ou évènements et en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes (art. 1, II A, 2° et B de la loi du 31 mai 2021 modifié) ;
– Peine applicable à un étranger en cas de refus de se soumettre aux obligations sanitaires : validation sous réserve de certaines précisions (art. 2) ;
– Modalités de conservation des données de santé des personnes contaminées : validation avec les mêmes réserves déjà effectuées à ce titre dans la décision DC du 11 mai 2020 (art. 8).

Le pass sanitaire pour les salariés

La naissance du pass sanitaire

Le principe du pass sanitaire et sa nécessité pour accéder à certains lieux a été introduit par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, tout en renvoyant à un décret ses modalités d’application.

Il s’agit du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 dans sa version modifiée par le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021. Il définit le pass sanitaire (titre 1er, chapitre 2, articles 2-1 à 2-3), et l’impose en particulier pour l’accès à certains établissements lieux et évènements (titre 4, chapitre 7, article 47-1).

Le pass sanitaire en vigueur depuis le 21 juillet 2021

Quel pass sanitaire ?

Le pass sanitaire ne peut consister, pour l’accès à certains lieux, établissements ou évènements, que dans l’un des documents suivants :

  • Le résultat d’un test ou examen de dépistage RT-PCR ou un test antigénique négatif réalisé moins de 48 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu ou à l’évènement (les seuls tests antigéniques pouvant valablement être présentés sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2).
  • Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet ;
  • Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 délivré sur présentation d’un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR réalisé plus de 11 jours et moins de 6 mois auparavant (le certificat n’est valable que pour une durée de 6 mois à compter de la date de réalisation de l’examen).

Quelles activités ?

Jusqu’à présent, la loi limitait les possibilités de subordonner l’accès des personnes à certains lieux, établissements ou évènements à ceux impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels.

Dès lors, le décret d’application dans sa version en vigueur depuis le 21 juillet 2021 limite pour l’instant le contrôle du pass sanitaire aux personnes majeures accueillies (les salariés ne sont pas visés) dans des établissements, lieux et évènements accueillant un nombre de visiteurs, spectateurs ou passagers au moins égal à 50 personnes relevant des catégories suivantes (et uniquement pour les activités culturelles, sportives, ludiques ou festives et les foires et salons qu’ils accueillent) :

  • Les salles d’audition, de conférences, de projection, de réunions, de spectacles ou à usages multiples relevant du type L;
  • Les chapiteaux, tentes et structures, relevant du type CTS ;
  • Les établissements d’enseignement supérieur ou d’enseignement artistique, relevant du type R, lorsqu’ils accueillent des spectateurs extérieurs ;
  • Les salles de jeux et salles de danse, relevant du type P, ainsi que les restaurants ou débits de boisson pour les activités de danse qu’ils sont légalement autorisés à proposer ;
  • Les établissements à vocation commerciale destinés à des expositions, des foires-expositions ou des salons ayant un caractère temporaire, relevant du type T ;
  • Les établissements de plein air, relevant du type PA ;
  • Les établissements sportifs couverts, relevant du type X ;
  • Les établissements de culte, relevant du type V, pour les événements non cultuels;
  • Les musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire, relevant du type Y, sauf pour les personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ;
  • Les bibliothèques et centres de documentation relevant du type S, à l’exception, d’une part, des bibliothèques universitaires et des bibliothèques spécialisées et, sauf pour les expositions ou événements culturels qu’elles accueillent, de la Bibliothèque nationale de France et de la Bibliothèque publique d’information et, d’autre part, des personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ;

Sont également concernés les événements culturels, sportifs, ludiques ou festifs organisés dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public et susceptibles de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes et certains navires et bateaux.

L’obligation s’applique également aux participants aux compétitions et manifestations sportives soumises à une procédure d’autorisation ou de déclaration et qui ne sont pas organisées au bénéfice des sportifs professionnels ou de haut niveau, lorsque le nombre de participants est au moins égal à 50 sportifs par épreuve.

Enfin, le pass sanitaire doit être présenté pour l’accès aux fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions.

A lire : APLD : Quels sont les secteurs d’activité ayant négocié un accord de branche ?

Le pass sanitaire issu de la loi de gestion de la crise sanitaire

Quel pass sanitaire ?

Il s’agit de l’obligation de produire un justificatif subordonnant notamment l’accès à certains lieux ou l’exercice de certaines activités, qui peut être, au choix :

  • Le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ;
  • Un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ;
  • Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

Il peut être fourni sous format papier ou numérique.

On peut penser que les précisions déjà en vigueur sur le pass sanitaire resteront d’actualité avec la nouvelle loi.

Quelles activités ?

Désormais, la loi vise les lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes :

  • Les activités de loisirs ;
  • Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
  • Les foires, séminaires et salons professionnels ;
  • Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. La personne qui justifie remplir les conditions prévues ne peut se voir imposer d’autres restrictions d’accès liées à l’épidémie de covid-19 pour rendre visite à une personne accueillie et ne peut se voir refuser l’accès à ces services et établissements que pour des motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ou du service, y compris de sécurité sanitaire ;
  • Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l’un des territoires français, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
  • Sur décision motivée du représentant de l’État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.

S’agissant des activités de loisirs et de foires et salons professionnels déjà antérieurement visées, il est probable que la liste des activités déjà précisée par décret devrait rester la même (voir ci-dessus). Celle-ci devrait être complétée s’agissant des autres grands secteurs visés par la loi.

A noter qu’en outre, la loi précise désormais que seront concernés les personnels intervenant dans les services de transport permettant le déplacement de ou vers la France (au sens territoire hexagonal, Corse et collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution).

Attention, il est aussi important de se conformer à l’obligation d’exigence du pass sanitaire dans les cas prévus que de ne pas l’exiger en dehors de ces hypothèses ; en effet, dans un cas comme dans l’autre, de lourdes sanctions sont prévues (voir ci-dessous). Il est donc critique d’identifier clairement si une entreprise y est ou non soumise, et pour qui.
Quid des entreprises multi-activités ? Faudra-t-il déterminer l’activité principale de l’entreprise et appliquer le pass sanitaire à l’ensemble du personnel ? Ou bien faudra-t-il n’assujettir que les salariés exerçant l’une des activités citées par les textes à l’obligation de produire un pass sanitaire ?

Quels salariés d’une entreprise assujettir au pass sanitaire ? Là encore, faudra-t-il retenir l’activité principale de l’entreprise et assujettir ensuite tout son personnel, services support compris, ou bien affiner l’analyse et n’exiger un tel pass que pour les salariés exerçant réellement l’une des activités visées par les textes ?
Le Conseil Constitutionnel valide le dispositif en rappelant toutefois, comme le texte l’indique, que cette réglementation est rendue applicable lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. Le Conseil Constitutionnel émet par ailleurs la réserve que le contrôle de la détention des justificatifs ne soit réalisé que par les forces de l’ordre ou les exploitants de ces lieux, établissements, services ou évènements et en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes.

Quels salariés, à quelle date ?

  • Dès le 30 août 2021 : les personnes majeures qui interviennent dans les autres secteurs visés ci-dessus ;
  • Dès le 30 septembre 2021 : les personnes mineures de plus de 12 ans qui interviennent dans les autres secteurs visés ci-dessus.

Cette obligation s’appliquera en principe jusqu’au 15 novembre 2021.

A noter que la notion d’intervenant est très large et va au-delà des simples salariés, les prestataires intervenant sur de tels lieux étant également visés.

A ce stade, et dans l’attente d’éventuelles précisions ultérieures, nous pouvons donc différencier
3 catégories de salariés qui ne seront pas également touchés par l’obligation du pass sanitaire :

Catégorie 1 : ceux dont les employeurs exercent dans l’un des secteurs visés (loisirs, restaurants, services de transports interrégionaux, etc…) ; l’obligation entrera en vigueur le 30 août 2021 ;

Catégorie 2 : ceux dont les employeurs n’exercent pas dans l’un des secteurs visés, mais sont prestataires d’entreprises visées et seront donc amenés à devoir y accéder pour exercer leur activité en tant qu’intervenants ; il peut s’agir d’interventions régulières (ex : entreprise de nettoyage, de sécurité, etc…) ou ponctuelles (ex : service de livraison, électricien, plombier, etc…) ; l’obligation entrera en vigueur le 30 août 2021 ;

Catégorie 3 : ceux dont les employeurs ne sont pas du tout visés, mais qui peuvent être ponctuellement concernés par l’obligation du pass dans l’exercice de leur mission les amenant à prendre les transports publics longue distance ou à déjeuner au restaurant ; dans ce cas particulier, les salariés devront être en mesure de produire le pass dès le lendemain de la publication de la loi.

Dans les hypothèses visées (à l’exception du personnel des services de transport intervenant dans les services de transport permettant le déplacement de ou vers la France), les personnes justifiant d’une contre-indication médicale (décret à venir) devraient pouvoir en être exclue ; elles devront présenter dans ce cas de figure un document spécifique.

Pass sanitaire, obligation vaccinale :  Quelles modalités de contrôle du pass ?

Quelles modalités de contrôle du pass ?

La loi encadre les modalités de contrôle du pass, afin de préserver mieux le secret médical pour les salariés concernés :

  • Ainsi, seul le minimum de données doit être communiqué ;
  • Seules les formes de justificatifs prévus par la loi peuvent être sollicités ;
  • Les justificatifs ne peuvent être conservés ou réutilisés à d’autres fins. Par exception toutefois, les professionnels concernés par le pass sanitaire pour l’accès à certains lieux, établissements ou évènements peuvent présenter à leur employeur un justificatif de schéma vaccinal complet, et l’employeur peut alors être autorisé à conserver, jusqu’au 15 novembre 2021, le résultat de la vérification opérée et à délivrer un titre spécifique permettant une vérification simplifiée.
Il est clair que les exploitants d’un lieu ou d’un établissement, les professionnels responsables d’un évènement ou l’exploitant d’un service de transport auront l’obligation d’effectuer ce contrôle (sanctions prévues à défaut, voir ci-dessous).

En revanche, quels employeurs seront tenus de contrôler leurs salariés ? En reprenant la catégorisation proposée plus haut, cette obligation ne fait pas de doute pour la catégorie 1. La situation est beaucoup plus confuse pour la catégorie 2, et encore plus pour la catégorie 3… Espérons que des précisions seront rapidement données sur ce point !
Le Conseil Constitutionnel valide le dispositif en émettant la réserve que le contrôle de la détention des justificatifs ne soit réalisé que par les forces de l’ordre ou les exploitants de ces lieux, établissements, services ou évènements et en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes.

Quelle conduite tenir face à un salarié non titulaire du pass ?

A défaut pour un salarié concerné par l’obligation de présenter l’un des justificatifs requis, la loi organise le processus applicable comme suit :

  • Etape 1 : choix du salarié d’utiliser, avec l’accord de l’employeur, les jours de repos conventionnels ou de congés payés ;
  • Etape 2 : à défaut, l’employeur lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension du contrat de travail jusqu’à ce que le salarié produise un des justificatifs requis. Pendant cette période, le versement de la rémunération est interrompue ;
  • Etape 3 : si la situation se prolonge au-delà de 3 jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.
Là encore, le champ d’application de cette procédure n’est pas des plus clairs ; à première vue, elle pourrait sembler applicable aux catégories 1, 2 et 3 de salariés visés plus haut. Pour autant, en pratique, on voit mal l’intérêt de s’en prévaloir à l’égard d’un salarié de la catégorie 3, manquant par exemple ponctuellement un déplacement professionnel à défaut de pass sanitaire pour prendre le train… Dans ces hypothèses, le recours au droit disciplinaire de droit commun paraîtrait plus pertinent.

En tout état de cause, il nous paraitrait pertinent qu’il y ait identité entre les employeurs compétents pour contrôler le pass sanitaire et ceux susceptibles d’engager la procédure de suspension du contrat de travail.

Par ailleurs, cette procédure génère beaucoup d’interrogations, et notamment : pourquoi le statut du salarié sans pass sanitaire n’est pas aligné sur le statut du salarié sans vaccin obligatoire (voir ci-après) ? Quelle est l’étendue de cette obligation de reclassement ? Serait-il possible, à défaut de régularisation de la situation, de licencier le salarié récalcitrant, et si oui, pour quel motif ? Comment remplacer un salarié absent dans un tel contexte ?

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Cas particulier des salariés en CDD ou en contrat de mission

Ce dispositif a été censuré par le Conseil Constitutionnel.

Pour ces salariés, la loi prévoit la possibilité pour l’employeur d’interrompre le contrat avant son terme, dans les conditions prévues pour le licenciement pour motif personnel (respect des dispositions spécifiques aux salariés protégés) :

  • Pas de dommages et intérêts pour rupture anticipée ;
  • L’indemnité de fin de contrat reste due (en excluant la période de suspension).
Non seulement l’on ne comprend pas le traitement différenciée entre les CDD et les CDI s’agissant de la possibilité de rompre le contrat, mais encore la procédure à respecter n’est pas claire (ainsi par exemple, à quel moment l’engager ?).

Quel rôle pour le CSE ?

Par dérogation aux dispositions relatives aux obligations générales de consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le texte prévoit que,dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés :

  1. l’employeur informe sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle du pass sanitaire dans les lieux, établissements, services et évènements où il est obligatoire ;
  2. L’avis du CSE peut intervenir après la mise en œuvre effective des mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur ces mesures.
Compte-tenu des nombreuses incertitudes existant sur les modalités d’application de ces nouvelles obligations, l’entreprise aura tout intérêt à associer au plus tôt et de manière la plus transparente possible les institutions représentatives du personnel pour légitimer ses actions.

Quelles sanctions ?

  • Pour les personnes ne justifiant pas d’un pass sanitaire dans les cas imposés : amende de 4ème classe, soit 135 euros, avec aggravation en cas de récidive ;
  • Pour un exploitant de service de transport, en cas de défaut de contrôle du pass sanitaire des personnes qui souhaitent se déplacer de/vers la France : amende de 5ème classe, soit max. 1.500 euros, avec aggravation en cas de récidive ;
  • Pour l’exploitant d’un lieu ou établissement ou le professionnel responsable d’un évènement, le défaut de contrôle du pass sanitaire des personnes qui souhaitent y accéder :
    • Mise en demeure par l’autorité administrative, sauf cas d’urgence ou évènement ponctuel ; la mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai, qui ne peut être supérieur à 24 heures ouvrées, à l’expiration duquel l’exploitant d’un lieu ou établissement ou le professionnel responsable d’un évènement doit se conformer.
    • A défaut de mise en conformité, fermeture administrative pour une durée maximale de 7 jours (levée si preuve de mise en conformité) ;
    • Si plus de 3 manquements constatés sur 45 jours, sanction d’1 an d’emprisonnement et de 9.000 euros d’amende ;
  • Violences commises sur les personnes chargées du contrôle du pass sanitaire : sanctions pénales aggravées pour violence ;
  • Fraude au pass sanitaire (présentation d’un pass sanitaire appartenant à autrui ou proposition à un tiers, à titre gratuit ou onéreux, de l’utilisation frauduleuse d’un tel document) : amende de 4ème ou de 5ème classe, avec aggravation en cas de récidive ;
  • Conservation des justificatifs ou réutilisation à d’autres fins : 1 an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende ;
  • Demande d’un pass sanitaire en dehors des cas prévus par la loi : 1 an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende.
Il ne résulte pas clairement du texte lesquelles, parmi ces sanctions, seraient susceptibles de s’appliquer à un employeur défaillant dans le contrôle du pass sanitaire de ses salariés.

Diverses questions pratiques soulevées par le pass sanitaire

Embauches : dans quelle mesure sera-t-il possible de s’informer sur le statut du salarié au cours du processus de recrutement ? Quel niveau d’information pourrait être réclamé ?

Test virologique : si le salarié a besoin du pass sanitaire pour exercer son activité, pourra-t-il légitimement demander à son employeur de l’effectuer pendant son temps de travail ?

Suspension du contrat de travail du salarié pour défaut de pass sanitaire : le salarié pourra-t-il aller travailler ailleurs, ou bien cela constituera-t-il une violation de son obligation de loyauté ? comment organiser son remplacement ?

Rupture du contrat de travail : si l’objet de la procédure de suspension est de protéger l’emploi du salarié, la prolongation de celle-ci peut constituer un inconvénient pour l’employeur, mais également pour le salarié qui pourrait préférer voir son contrat rompu pour percevoir le chômage. A quel moment sera-t-il opportun d’engager une telle procédure et pour quel motif ?

Rôle du médecin du travail : dans quelle mesure celui-ci pourra intervenir pour fournir un justificatif médical, être saisi en cas de désaccord entre l’employeur et le salarié ?

Sort des salariés justifiant d’une contre-indication médicale : ces salariés pourront-ils poursuivre leur activité, et si oui dans quelles conditions ?

L’obligation vaccinale : Qui est visé ? Selon quel calendrier ?

L’obligation vaccinale

Qui est visé ?

L’exercice d’un certain nombre de métiers en lien avec le secteur médical et médico-social a vocation à être subordonné, à terme, à la justification d’un schéma vaccinal complet contre la covid-19. Les personnes concernées sont présentées dans le tableau figurant en annexe.

Le texte exclut expressément :

  • Les personnes justifiant d’une contre-indication médicale reconnue à la vaccination ;
  • Les personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées au 1°, 2°, 3° et 4° exercent ou travaillent.

Selon quel calendrier ?

Du lendemain de la publication de la loi au 14 septembre 2021, les personnes concernées devront produire, à peine de ne plus pouvoir exercer leur activité, au choix :

  • Un certificat de statut vaccinal (ou le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises) ;
  • Un certificat de rétablissement valide ;
  • Un certificat médical de contre-indication (le cas échéant, avec une date de fin de validité) ;
  • Le résultat, pour sa durée de validité, d’un test de dépistage virologique négatif.

Du 15 septembre au 15 octobre 2021 inclus, les personnes concernées devront produire, à peine de ne plus pouvoir exercer leur activité, au choix :

  • Un certificat de statut vaccinal (ou le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises) ;
  • Un certificat de rétablissement valide ;
  • Un certificat médical de contre-indication (le cas échéant, avec une date de fin de validité) ;
  • Le justificatif d’avoir reçu au moins une dose de vaccin (si schéma vaccinal qui en comporte plusieurs) + le résultat, pour sa durée de validité, d’un test de dépistage virologique négatif.

A compter du 16 octobre 2021, les personnes concernées devront produire, à peine de ne plus pouvoir exercer leur activité, au choix :

  • Un certificat de statut vaccinal (ou le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises) ;
  • Un certificat de rétablissement valide ;
  • Un certificat médical de contre-indication (le cas échéant, avec une date de fin de validité) ;

La loi renvoie au décret le soin de préciser les différents schémas vaccinaux possibles, ainsi que la forme du certificat vaccinal et du résultat de dépistage virologique.

Comment en justifier ?

Les salariés ont l’obligation de justifier avoir satisfait à cette obligation auprès de leur employeur.

Pour préserver le secret médical, par dérogation, il est possible de transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication, non directement à l’employeur, mais au médecin du travail compétent, qui informe alors l’employeur sans délai de la satisfaction à l’obligation vaccinale, avec le cas échéant le terme de validité du certificat transmis.

Attention, le certificat médical de contre-indication peut faire l’objet d’un contrôle par le médecin conseil de l’assurance maladie (art. 13, III de la loi de gestion de la crise sanitaire).

Les employeurs ont, quant à eux, l’obligation de contrôler le respect de cette obligation.

Ils sont autorisés à conserver les résultats de satisfaction à l’obligation vaccinale jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. Ils doivent s’assurer de la conservation sécurisée de ces documents et de leur destruction à la fin de l’obligation vaccinale.

Quelle conduite tenir face à un salarié ne satisfaisant pas à son obligation ?

A défaut pour tout salarié concerné de respecter cette obligation, les mesures suivantes sont à envisager :

  • Etape 1 : dès qu’il constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité, son employeur a l’obligation de l’informer sans délai des conséquences qu’entraîne cette interdiction d’exercer sur son emploi et des moyens de régulariser sa situation ;
  • Etape 2 : choix du salarié d’utiliser, avec l’accord de l’employeur, les jours de repos conventionnels ou de congés payés ;
  • Etape 3 : à défaut, le contrat de travail est suspendu avec interruption du versement de la rémunération, et ce jusqu’à ce que le salarié satisfasse à son obligation ; cette période de suspension ne peut être assimilée à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés  et pour les droits légaux et conventionnels résultant de l’ancienneté. Pendant cette période de suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale auxquelles il a souscrit (cette disposition étant d’ordre public).
  • Etape 4 : si l’employeur constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité depuis plus de 30 jours, il en informe, le cas échéant, le conseil national de l’ordre dont il relève.

Cas particulier des salariés en CDD : à l’inverse de ce qui est prévu s’agissant du pass sanitaire, aucune rupture anticipée par l’employeur ne semble autorisée. Il est au contraire expressément indiqué que lorsque le CDD est suspendu, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient en cours de suspension (cette disposition n’apporte rien puisque c’est en tout état de cause ce qui se serait passé).

Il est difficile de comprendre pourquoi la procédure de sanction est différente de celle applicable au défaut de pass sanitaire. La question du maintien des garanties de protection sociale génère en outre de nombreuses interrogations : cette obligation pèse-t-elle sur l’employeur, sur l’assureur ? Concernera-t-elle tous les régimes, retraite incluse ?

Quel rôle pour le CSE ?

Par dérogation aux dispositions relatives aux obligations générales de consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le texte prévoit que,dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés :

  1. l’employeur informe sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle de l’obligation vaccinale ;
  2. L’avis du CSE peut intervenir après la mise en œuvre effective des mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur ces mesures.
Même remarque que s’agissant du pass sanitaire : compte-tenu des nombreuses incertitudes existant sur les modalités d’application de ces nouvelles obligations, l’entreprise aura tout intérêt à associer au plus tôt et de manière la plus transparente possible les institutions représentatives du personnel pour légitimer ses actions.

Quelles sanctions ?

  • Méconnaissance de l’interdiction d’exercer à défaut d’avoir satisfait à son obligation vaccinale : amende de 4ème classe, soit 135 euros, avec aggravation en cas de récidive. (art. 16 de la loi de gestion de la crise sanitaire)
  • Méconnaissance par l’employeur de son obligation de contrôle : amende de 5ème classe, soit au plus 1.500 euros, avec aggravation en cas de récidive ; (amende de 5ème classe non applicable au particulier employeur)
  • Etablissement et usage d’un faux certificat de statut vaccinal ou d’un faux certificat de contre-indication médicale à la vaccination : sanctions pénales prévues en matière de faux (art. 441-1 et suivants du code pénal), avec information, le cas échéant, par le procureur de la République, du conseil national de l’ordre duquel le professionnel relève (article 13, VI de la loi de gestion de la crise sanitaire).

L’autorisation d’absence rémunérée

A compter du lendemain de la publication de la loi, tout stagiaire ou salarié sera susceptible de bénéficier d’une absence autorisée rémunérée pour :

  • Se rendre aux rendez-vous médicaux liés à la vaccination ;
  • Accompagner le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge à ces rendez-vous médicaux.

Il conviendra pour ceux-ci d’en faire la preuve auprès de leur employeur.

Ces absences n’entraînent aucune diminution de rémunération et sont assimilées à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et pour les droits légaux et conventionnels résultant de l’ancienneté (article 17 de la loi de gestion de la crise sanitaire).

Le placement en isolement

Ce dispositif a été censuré par le Conseil Constitutionnel.

Les personnes faisant l’objet d’un test positif à la covid-19 ont l’obligation de se placer à l’isolement pour une durée non renouvelable de 10 jours (sauf nouveau test négatif).

Elle applicable pour les tests réalisés à compter du lendemain de la publication de la loi et jusqu’au 15 novembre 2021.

Cette obligation est susceptible de générer, soit un placement en télétravail, soit un arrêt de travail.

ANNEXE – Tableau des personnes visées par l’obligation vaccinale

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A propos de L’auteur

Amélie LEPORT

Juriste conseil social

Amélie est manager en conseil social au sein d’In Extenso, elle travaille depuis 12 ans dans le domaine du droit du travail et de la protection sociale. Elle a exercé ces spécialités à la fois en entreprise et en tant qu’avocate.

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