Étalement et report des loyers commerciaux et professionnels en période de crise sanitaire liée au COVID 19

Le 25 mars 2020, lors du Conseil des Ministres, dans le prolongement de la loi d’urgence votée par le Parlement, plusieurs ordonnances ont été étudiées pour adapter un mécanisme de report ou d’étalement des loyers de manière dérogatoire aux règles des locations professionnelles dans le cadre de la lutte contre la crise sanitaire du coronavirus. Ces ordonnances ont été publiées au Journal Officiel le 26 mars 2020 et sont dorénavant applicables. Plusieurs décrets sont déjà parus et viennent compléter ces ordonnances.

Il convient d’ores et déjà de rappeler que ces ordonnances, si elles fixent des règles dérogatoires pour une certaine période ne suppriment pas les textes d’ordre public qui demeurent applicables dans de très nombreux cas. En effet, nous insistons sur le caractère limité dans le temps des mesures prises mais également sur leur périmètre (seules certaines entreprises sont visées ou pour des secteurs particuliers).

Dans cet article, nous vous proposons de retrouver de manière synthétique plusieurs ordonnances visant à instaurer plusieurs amendements au Code Civil et au Code de commerce afin de permettre un étalement ou un report d’échéance des loyers de manière conventionnelle. Les dispositifs légaux et judiciaires expliqués notamment dans notre précédent article sur les règles usuelles du droit des contrats demeurent par ailleurs applicables.

Les mesures sociales, financières, du droit des sociétés et l’accompagnement économique des entreprises (notamment les Prêts Garantis d’Etat, l’accompagnement par BPIFrance, les aides sociales par les caisses de SSI, URSSAF, …) ne sont pas analysées ici et feront l’objet d’une analyse par nos conseillers économiques dans un article à paraître prochainement.

Le Covid 19 constitue-t-il un événement de force majeure qui peut être invoqué en matière de bail commercial ?

Pas nécessairement. Nous vous invitons à consulter notre article sur les modalités d’application de la force majeure et de l’imprévision en matière contractuelle qui sont applicables également en matière de bail commercial.

Quel texte applicable ? : Article 1195 et 1218 du Code Civil

Que se passe-t-il pour les loyers à payer pour les locaux professionnels et commerciaux ? Puis-je arrêter de payer mon loyer ?

Non. Du moins pas automatiquement. L’ordonnance n° 220-316 du 25 mars 2016 prévoit la possibilité pour certaines entreprises de suspendre le paiement de leur loyer et certaines charges (notamment de fluides) pendant une période limitée. Il convient de préciser que ce mécanisme n’est ni général ni inconditionnel et qu’il y a lieu de bien mesurer l’impact du recours à cette dérogation.

Quelles sont les entreprises visées ?

En premier lieu cela ne vise que les entreprises et pas les particuliers. L’ordonnance indique que pourront bénéficier de ce mécanisme dérogatoire uniquement les entreprises qui sont éligibles au fonds de solidarité institué par ordonnance.

En clair :

• Entreprise non éligible : Application du droit commun et des dérogations vues ci-avant
• Entreprise éligible : Possibilité d’invoquer l’ordonnance N° 220-316 et de solliciter le report des loyers

Le décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 vient de préciser que les conditions surlignées ci-après ne sont pas nécessaires à compter du 2 avril 2020 pour pouvoir solliciter le report ou l’étalement des loyers :

1° Elles ont débuté leur activité avant le 1er février 2020 ;

2° Elles n’ont pas déposé de déclaration de cessation de paiement au 1er mars 2020

3° Leur effectif est inférieur ou égal à dix salariés. Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ;

4° Le montant de leur chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d’euros. Pour les entreprises n’ayant pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83 333 euros ;

5° Leur bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l’activité exercée, n’excède pas 60 000 euros au titre du dernier exercice clos. Pour les entreprises n’ayant pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date du 29 février 2020, sur leur durée d’exploitation et ramené sur douze mois ;

6° Les personnes physiques ou, pour les personnes morales, leur dirigeant majoritaire ne sont pas titulaires, au 1er mars 2020, d’un contrat de travail à temps complet ou d’une pension de vieillesse et n’ont pas bénéficié, au cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, d’indemnités journalières de sécurité sociale d’un montant supérieur à 800 euros ;

7° Elles ne sont pas contrôlées par une société commerciale au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce ;

8° Lorsqu’elles contrôlent une ou plusieurs sociétés commerciales au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, la somme des salariés, des chiffres d’affaires et des bénéfices des entités liées respectent les seuils fixés aux 3°, 4° et 5° ;

9° Elles n’étaient pas, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l’article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité.

Les entreprises exerçant des activités dans le domaine de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles ne peuvent céder, en tout ou partie, à des producteurs primaires les aides prévues aux articles 3 et 4.

Dans le présent décret, la notion de chiffre d’affaires s’entend comme le chiffre d’affaires hors taxes ou, lorsque l’entreprise relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux, comme les recettes nettes hors taxes.

A lire : Adaptation du cadre législatif en matière contractuelle face au COVID-19

Le 10^ème critère est alternatif :

1° Elles ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ;
2° Ou elles ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 70 % (réduit à 50 % par décision gouvernementale en cours de parution mais uniquement à compter d’avril) durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020

Pour le 2°, ce critère s’apprécie :

– par rapport à la même période de l’année précédente ;
– ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 ;
– ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d’un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.

Note Bene : par rapport à la première version du texte, les conditions 2° et 9° qui demeurent nécessaires pour être éligibles au fonds de solidarité ne sont plus exigées pour demander le report ou l’étalement des loyers. Attention à ne pas faire de confusion dans les demandes.

Le Conseil de nos experts : attention à la date de demande formulée auprès du bailleur :

Les demandes formulées jusqu’au 1er avril 2020 inclus (date d’entrée en vigueur du décret 2020-371 sur le fonds de solidarité) ne sont soumises à aucun formalisme ni aucune condition impérative et sont donc sujettes à appréciation du bailleur et à un accord entre preneur et bailleur.

Les demandes formulées à compter du 2 avril 2020 (date d’entrée en vigueur du décret 2020-378 sur l’adaptation des règles de l’éligibilité au fonds de solidarité pour les reports et étalements de loyers commerciaux) sont soumises au formalisme impératif évoqué dans la présente note. Le défaut de formalisme pourrait entraîner le rejet pur et simple de demande par le bailleur. Il convient donc d’étayer la demande des informations visées ci-après notamment.

A la lecture de ces critères, de nombreuses entreprises ne pourraient pas bénéficier des dispositions de l’ordonnance n° 2020-316 concernant le report ou l’étalement des créances locatives commerciales.

Notamment ne seraient pas visées à ce jour :

• Les sociétés holdings passives (sans activité au sens de la réglementation)
• Les sociétés holdings mixtes ou actives pour lesquelles les critères sont dépassés au niveau du groupe
• Les sociétés filiales d’un groupe au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce (majorité en capital, droit de vote ou décision par autre biais)
• Les entreprises en cours de redressement judiciaire ou dans le cadre d’une procédure judiciaire collective
• Les entreprises venant de faire une acquisition de fonds ou en cours d’amorçage sans réel début d’activité et qui payent pourtant déjà un loyer (le temps de faire des travaux d’aménagement par exemple)
• Les entreprises (EI, EIRL IR ou IS) et les sociétés pour lesquelles le résultat doit être majoré des rémunérations prises au cours de l’exercice par le dirigeant et faisant dépasser le seuil de 60.000 euros (condition qui n’était pas initialement évoquée dans les projets)

A ce jour donc, toutes les entreprises qui ne répondraient pas à ces critères ne pourraient solliciter l’application de l’ordonnance n° 2020-316 pour obtenir le report de leurs échéances de loyer et de charges sauf à négocier avec leur bailleur, en dehors des dispositions de l’ordonnance.

Doit-on être bénéficiaire du Fonds de solidarité pour solliciter le report des échéances de loyer ?

Non. L’ordonnance prévoit seulement que peuvent demander le report de loyers les entreprises éligibles (sic – qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité).

Il convient d’être dans les conditions d’éligibilité pour pouvoir solliciter ce report. D’autant plus que toutes les conditions ne sont plus nécessaires pour être éligible au report ou l’étalement de loyer (suppression des conditions 2° et 9°).

En revanche, le décret n°2020-378 du 31 mars 2020 vient d’ajouter des conditions de forme en imposant au preneur qui demander l’étalement ou le report de produire au bailleur :

• Une Déclaration sur l’honneur indiquant qu’il respecte les critères imposés par le décret et de l’exactitude des informations déclarées.
• Et l’accusé réception de leur demande d’éligibilité au fonds de solidarité
• Ou une déclaration de cessation de paiements au sens de l’article 2 du règlement n° 651-2014 de la Commission du 17 juin 2014

Bien qu’on puisse regretter le caractère anormalement intrusif de ce formalisme, il semble nécessaire ainsi de joindre au courrier ces éléments. Pour les demandes d’étalement ou de report qui seraient déjà adressées avant la date du 2 avril 2020, ce formalisme ne pouvant être rétroactif, il n’apparaît pas formellement exigé de les fournir au bailleur. Néanmoins, ce dernier pourrait solliciter tous justificatifs.

Quels sont les contrats de location visés ?

A ce jour, l’ordonnance ne vise que les contrats portant sur la location de locaux commerciaux et professionnels. Les locaux d’habitation ne sont pas visés.

Il convient de soulever d’ores et déjà plusieurs difficultés pour le traitement des points suivants :

• Les locations de terrains nus ne sont pas visées.
• Les locations de terrains agricoles à ce jour ne sont pas visés (et à proprement parler les bâtiments agricoles non plus – sauf à étendre l’appréciation de locaux professionnels qui s’entend au sens restrictif de la loi des locaux mis à disposition dans le cadre de baux professionnels).
• Les contrats de redevance de location gérance ou de gérance mandat ne sont pas visés : il peut arriver que de tels contrats incluent une redevance locative des murs. Sauf à identifier la valeur de cette redevance locative dans la redevance globale, il apparaît impossible à ce jour de faire bénéficier les redevances globales de ce mécanisme
• La question des loyers dans des clauses américaines (pourcentage de CA en plus d’un loyer fixe) n’est pas prévue également ce qui lésera de nombreux bailleurs

Au-delà de cela, bon nombre d’entreprises et d’entrepreneurs domicilient leur entreprise dans un local d’habitation. La redevance qui leur est habituellement reversée et prise en charge dans les comptes sociaux ne nous paraît pas pouvoir être suspendue, sauf à établir un avenant au contrat de mise à disposition. En effet, ces locaux étant d’habitation ils ne peuvent être visés par l’ordonnance qui ne vise que les locaux professionnels et commerciaux. L’Administration fiscale pourrait ainsi exigée à défaut d’avenant de considérer que les loyers ou redevances usuellement facturées doivent l’être sur cette période et soumis au régime de déclaration foncière (micro foncier habituellement si l’entrepreneur propriétaire y est éligible ou régime réel d’imposition foncière).

A lire : Les pertes d’exploitation liées au Covid-19 : le point sur les garanties d’assurance

Quels sont les loyers visés ?

L’article 4 interdit l’application de pénalités financières ou intérêts de retards, dommages-intérêts, astreinte, exécution de clause résolutoire, clause pénale ou déchéance ou activation de garanties ou cautions en raison du défaut de paiement de loyers ou charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence.

Seuls les loyers et charges à payer pendant cette période sont visés.

Une problématique fait d’ores et déjà jour pour les loyers payés par anticipation et visant cette période. Les sommes étant déjà versées ne peuvent être restituées au preneur à notre sens, le texte dérogatoire ne prévoyant que les loyers à verser pendant la période en cause et dont l’échéance de paiement intervient sur cette période.

Cela pose notamment une difficulté pour les contrats de réservations de locations temporaires pour des locaux commerciaux en secteur touristique. Pour ces contrats, le mécanisme dérogatoire de l’ordonnance n’apparaît pas applicable. Seul le mécanisme de l’imprévision contractuelle (voir ci-avant) demeure applicable sous réserve de ne pas avoir être exclu contractuellement.

Focus pour les loyers d’habitation et les charges privées :
 
Il convient de préciser que l’ordonnance n° 220-331 prévoit que la période de trêve hivernale prévue à l’article L. 115-3 du code de l’action sociale et des familles serait prolongée jusqu’au 31 mai 2020.

La période habituellement fixée du 1^er novembre au 31 mars est prolongée de deux mois pour permettre un maintien des services de fournitures aux particuliers de première nécessité (eau, gaz, électricité) pour les ménages présentant des difficultés de trésorerie.

L’application est-elle automatique ?

Non. Le locataire peut (et même doit impérativement à notre avis) se rapprocher de son bailleur pour solliciter la suspension et le report des loyers pour la période concernée (sans pénalité ni crainte de rupture du bail pour non-paiement).

Même si le bailleur n’a aucune obligation d’accepter l’application des dispositions de report, il convient qu’une réelle négociation intervienne entre les parties pour trouver un juste équilibre entre capacité financière du preneur et nécessité du bailleur à percevoir un loyer pour régler ses propres obligations. Cela peut passer par une discussion tripartite avec la banque en mesure d’accepter les termes d’un report d’échéance de prêt permettant au bailleur d’accorder un report de paiement de loyer conventionnel.

A défaut de trouver un accord d’étalement, les loyers seraient massivement à régler à l’issue de la période de crise en complément des loyers qui reprendraient leur cours. Un tel report massif n’apparaît pas dans l’intérêt des parties et pourrait conduire à rebours en fin d’année civile à des difficultés de trésorerie qui n’arrangeront en rien la relation bailleur/preneur à terme. Il est donc très important de négocier les termes du report des échéances de loyer.

Quelles sont les conséquences de l’ordonnance sur le bail des loyers commerciaux et professionnels?

Le bail ne peut être rompu du fait du non-paiement des loyers de la période concernée. En revanche, le non-paiement des loyers antérieurs ou ultérieurs laisse applicable le droit commun des baux commerciaux et donc un risque de résiliation du bail.

Aucune pénalité ne peut être appliqué pendant ou à l’issue de la crise sanitaire sur les loyers non payés

En revanche, l’ordonnance prévoit une suspension du paiement des loyers et non une suspension du bail lui-même. De ce fait, le bail poursuit ses effets et le bailleur continue de mettre à disposition le local. Les loyers seront donc simplement suspendus et non annulés, sauf accord des parties.

Quel texte applicable ? : Ordonnance n° 2020-316 relative au paiement des loyers des factures d’eau, de gaz et d’électricité.

Est-il judicieux de solliciter le report des loyers en faisant application de l’ordonnance n°2020-316 ?

Pas nécessairement. Les entreprises qui sont en capacité de payer leurs loyers doivent se poser la question de l’utilité de recourir à cette ordonnance systématiquement, de notre point de vue, au risque de créer des conflits ultérieurs avec le bailleur.

Les entreprises qui ne sont pas en capacité financière de payer leur loyer (notamment en cas de fermeture) peuvent, bien évidemment envisager cette solution mais en privilégiant la voie préalable d’une négociation et non une suspension brutale du paiement des loyers qui pourrait être mal perçue par le bailleur à rebours (même si elle est légalement admise encore une fois dans les cas évoqués ci-avant).

Dans de nombreux cas, si la trésorerie de l’entreprise est réellement critique, il faudra s’interroger sur l’avenir même du bail et sur la nécessité d’une renégociation entre les parties si elles le peuvent des modalités totales du bail.

A lire : Droit des contrats et coronavirus : paiement des loyers et des factures

Quelles charges puis-je reporter légalement ?

Seules les charges visées dans l’ordonnance n° 2020-316 peuvent être reportées. Cela vise les charges locatives évoquées ci-avant mais également les charges d’eau de gaz et d’électricité relatives aux locaux professionnels et commerciaux.

Encore une fois, pour les locaux d’habitation mis à disposition de l’entreprise, le report des échéances de charges d’eau d’électricité et de gaz ne sont pas envisageables dans la mesure où elles demeurent par principe des charges privées (« éventuellement refacturées au prorata dans les comptes de l’entreprise). Toutes les autres charges demeurent payables à leur échéance normale sauf négociation avec le cocontractant.

Nous constatons qu’à ce jour le législateur n’a pas estimé nécessaire de suspendre le cours des charges dont le montant peut être nettement plus supérieur pour les entreprises que les seules charges locatives et de fluides :

• Redevances de location gérance et de gérance mandat
• Frais financiers
• Assurances notamment sur les locaux et sur le matériel et stock
• Agios
• Intérêts des emprunts
• Locations financières
• Crédits baux.

Il conviendrait que le Gouvernement envisage rapidement le coût de ces charges sur la vie des entreprises.

Quel texte applicable ? : Ordonnance n° 2020-316 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité.

En qualité de bailleur dois-je continuer à facturer les loyers commerciaux et professionnels ?

Oui. L’ordonnance ne prévoit qu’un report éventuel ou un étalement (voir ci-avant) des loyers dont l’échéance intervient pendant la période de crise sanitaire. Ce faisant, le bailleur doit continuer à facturer les loyers (en ce compris la TVA s’y rapportant). Par ailleurs, la suspension du paiement ne permet pas de conclure à la suspension des factures de loyer dont le paiement sera seulement suspendu ou reporter. Attention aux mentions de date de paiement des loyers à faire figurer sur la facture dès lors qu’un accord est conclu pour l’étalement, la facture devra en faire état précisément pour éviter toute contestation ultérieure (y compris fiscale).

A ce titre, surgit une problématique non envisagée (ou du moins non traitée par le Gouvernement à ce jour et on comprend pourquoi !) : les bailleurs facturant la TVA et qui ne seraient pas sur le régime de l’encaissement des loyers vont devoir restituer cette TVA à l’Etat alors même que les loyers n’auront pas été payés.